从解百纳之争谈商标战略思维

我们的时代已经进入知识经济时代，在这个时代财富的多少体现为对知识产权的拥有数量和质量上，商业上的竞争主要是以对知识产权的战略运营为手段。我国《国家知识产权战略纲要》已于今年六月份发布，国家工商局也正在酝酿商标战略。实行商标战略，我们的企业准备好了没有？是否准备好一看其战略思维便知。张裕发动的“解百纳”商标之争表明其在实施商标战略，张裕又是中国葡萄酒行业的龙头老大，我们就以此案为例，以张裕为代表来进行剖析。

商标战略要有规划

商务活动始终是存在竞争的，没有任何一家企业能在某个行业领域吃“独食”，即使其有这样的实力，法律也不能容忍这样高度的垄断。市场竞争是场持久战，大量的企业只在为生存拼搏，能够不断成长壮大占据市场一席之地，需要企业有战略眼光。在知识经济时代企业的发展需要知识产权战略，其中的商标战略不可或缺，而战略需要长远的规划和实施方略，对一个企业而言，可以拥有上万个商标，这么多商标并不是胡乱申请的，必须有个次序排列，一般以一个商标为主商标，这个商标与企业商号一致，这个商标不妨称为“企业品牌”，其他商标应当按主次进行排序，次级商标主要根据产品系列来排列，不妨取个名字叫“产品品牌”。“企业品牌”一直伴随企业的存在是要终身呵护的，而“产品品牌”则是随产品而兴衰，如果该产品不可避免地要退出市场，这个品牌也就没有维护的价值。那么企业的商标就像一个家族，有一个祖爷爷，下面按辈分一直往下排列，长幼有序，这样对商标的规划与管理就能有效地分配资源，重点推广维护，形成长久的繁荣。

葡萄酒行业经过多年的发展，已经形成了几个如张裕、长城、王朝等“企业品牌”，但是我们缺乏产品品牌。企业品牌主要区分产品的生产商，人们可以通过这些品牌来区分葡萄酒的生产企业。“产品品牌”区分产品的品级，比如丰田汽车生产的高级轿车称为“雷克萨斯”严格区分普通轿车。我国葡萄酒行业目前还没有“产品品牌”，区分产品品级的方式很乱，有的用年份，有的用星级，还有的用葡萄树的树龄，这些区分方式消费者很难知悉具体的区分标准所以是很推广的。

我们现在来分析张裕，看看张裕对商标有没有长远的规划，有没有建立有序的商标体系，我们在公开的报道里面并没有发现蛛丝马迹，在行业内部也没有听说张裕有这样的规划建立了商标体系。那么张裕如何宣传推广其现有品牌的呢？有没有对某些商标进行重点宣传推广，重点进行维护？张裕的“企业品牌”是“张裕”，但是张裕花费巨资重点宣传的不是张裕，而是“解百纳”，有意思的是以前“解百纳”还不是一个注册商标，是否能成为一个注册商标还是前途未卜，即使是现在还在等待法院判决的结果，张裕竟然将大量宣传投入到一个备受争议，法律状态极端不稳定的“品牌”上，却忽略代表张裕的形象“企业品牌”的宣传推广。我们再看看张裕有没有“产品品牌”，从我们在市场观察的结果，没有发现张裕有“产品品牌”，对产品的分级，张裕自行使用一个区分体系，按照大师级……进行分类，这个分类体系也让消费者一头雾水，不具有普遍识别意义，消费者基本不会接受。

综上分析我们可以认为张裕并没有一个商标战略规划，当然更谈不上什么实施方略。

商标驰名要有基因

就像奥运会的冠军，荣誉与平常的努力拼搏相关联，但是并不是任何人都可以通过努力就能得到冠军的，运动员还需要一定的天赋，他们要经过层层的选拔才能作为培育的“苗子”，这就是成为冠军的基因，奥运冠军成功的模式是“天资加勤奋”。其实驰名商标也是有基因的，并不是任何一个商标名字都可以培育成为一个驰名商标，也需要一定的“天资”。与奥运冠军相比驰名商标的天资正好相反，大部分词汇都具有驰名的天分，只有少数词汇不可以，还有极少数词汇连成为商标都不可以，通用名称就是这样的极少数词汇之一。按我国的法律规定通用名称是禁止注册为商标的，即使获得注册，任何人在任何时候都可以要求撤销该商标。

“解百纳”成为商标最大的争议在于是不是通用名称，在没有最后的定论前，我们只能说疑是。就像前几年闹“萨斯/非典”，北京每天公布的数据中包括确诊数和疑是数，尽管疑是不是确诊患了“萨斯”，但疑是的人都是因为体温很高才被怀疑，而体温很高本身就是病态。一个商标在未出生前就已经呈病态，那么它的基因就不健康了，我们很难想象一个有缺陷的胎儿能长大成为一个健康的成人。但是从商务的角度讲基因缺陷并非完全是坏事，看如何利用，就像有严重缺陷的小孩却受到街头乞丐的欢迎，他们将这些小孩当成道具，博取过路人的同情而谋取利益。使用通用名称注册为商标，从商业上考量可以当作一种策略，笔者也曾为某些企业针对专项产品提出过这样的策略。因为使用通用名称作为商标使用可以利用国内企业商标知识的匮乏，阻止其他企业使用，事实上可以在一定时期内构成一定的市场垄断。通用名称属于公共资源，如果被一家垄断当然可以获得一定的利益，但是利益是短期的。就像街头乞丐需要打一枪换一个地方，对企业而言也只能赚取短时间的蝇头小利。

将有基因缺陷的通用名称作为商标使用是小企业短期获利的方法，如果像张裕这样的龙头老大使用就会让人不齿，降了老大的身份。使用“解百纳”这个有基因缺陷的词注册为商标，张裕或者是缺乏商标基本知识或者动机不纯。

诉讼维权要有策略

争议归争议，目前从法律上来讲“解百纳”就是张裕的合法注册商标，张裕有权禁止其他人在同类产品上使用。张裕已经行动起来了，在某些大型商场开始清除其他公司的“解百纳”，张裕对外放出风来：“给你们半年的时间自行清理，要么接受商标许可，要么就不要使用”，张裕对外表示了非常强硬的态度。我们来审视张裕“解百纳”保卫战，可以说其策划相当的成功，商标争议在商标评审委员会压了五、六年终于通过商标评审委员会的复审，取得了梦迷以求的商标。取得该商标后一连串的操作显示出非凡的运作能力。当媒体沸沸扬扬爆发激烈的争论时，中央电视台经济半小时不失时机地大篇幅报道，支持张裕的观点，以一个权威的声音来澄清媒体的“杂音”，而且在各大媒体发布大量的广告，让媒体的声音清净了许多。张裕聘请的律师确实非常高明，但是律师代理案件只在意个案的胜负而不考虑公司长远的发展。“解百纳”保卫战是持久战，一次战争战术上的高明，不能扭转整个战局，就像平型关大捷并不能改变抗争初期中国军队的失利一样，保卫“解百纳”还需要张裕的领导层有长远的战略规划。

拥有商标权没有必要担心侵权，相反有的人还唯恐自己的知识产权不被侵权，微软进入中国就放纵中国侵权，等大家都离不开开时才来收拾，这种“放水养鱼”的策略将中国用户的钱大肆收入囊中。打知识产权官司需要更高的智慧，面临众多的侵权者，如何出击？知识产权诉讼最大的特点在就是不确定性，无论是专利侵权还是商标侵权，在诉讼中，对手首先想到的是千方百计否定对手的权利，挑出对手的瑕疵，所以面对众多的对手要柿子先捏软的，找最弱小的入手，比较容易取得胜诉的判决，而这胜诉的判决就可以成为杀手锏直接让其他对手失去信心，达到不战而屈人之兵的效果。如果直接从最强大的入手就会面临一场生死决斗，一旦失败满盘皆输，没有半点回旋的余地，因而“擒贼先擒王”的策略不适用于有众多侵权者的知识产权诉讼中。

张裕招聘大量的法律人才准备后期维权诉讼，显然看不出张裕对整个诉讼有战略上的安排。

商标战略以和为贵

一个国家的发展需要政通人和，一个企业的发展有天时、地利、人和，一个家庭也要和谐，古代生意场也讲究一个和气生财，这次奥运会开幕式也突出一个“和”字。张裕将“解百纳”注册为商标动了全行业的奶酪，张裕保卫“解百纳”遭受了全行业的反对，张裕霸王硬上弓，高调维权，激化了与同行的矛盾，并直接与其他几个巨头的组成的联合体对峙，将自己置于风头浪尖，独自站到全行业的对立面。法律上暂时的胜利，在商务上立刻遭受到阻击，损失惨重。“解百纳”商标之争搅动了我国整个葡萄酒行业，争议各方战场从法律上一直拼杀到市场，法律上未见分晓，在市场上已经打得两败俱伤，造成这样严重的后果是因为张裕破坏一个“和”字。

成熟的跨国公司解决知识产权纠纷都是以“和”作为最终的结局，尤其是在专利侵权诉讼中，跨国公司很容易达成交叉许可协议，以自己的专利交换他人专利。这样不仅免除了侵权之诉，还免费得到他人的专利技术，各方达成和谐共赢。解决“解百纳”商标之争还是要从“和”字入手。在这场“解百纳”保卫战中目前的状况是有利于张裕，而以后的发展状况并不确定，如果张裕失败，从前为“解百纳”巨额的付出全部白费，得不到商标，还失去了道义，所以与其他巨头们相比，张裕是最输不起这场官司的。聪明的张裕应当私下与巨头们组成的联合体达成“和平协议”，以永久免费许可换取撤诉承认“解百纳”商标归张裕所有。共同制定“解百纳”相关标准，与巨头们瓜分“解百纳”市场份额，以事实持有商标的谈判优势，相应限制巨头们的使用，换取自己最大的份额，这样张裕既保住了“解百纳”商标也保住了市场份额，又和行业巨头们和平相处。张裕是否有这样的战略计划？或者是否可以接受这样的战略安排？这个外人不得而知。

“解百纳”商标先批后撤又准予注册，一波三折，前后六年，又有那么多专家出来说话，这让民众对此产生了张裕是否采取了“潜规则”等很多的猜想，坊间各种流传也多起来。这些未必可信，但是张裕在解百纳保卫战中，暴露出对商标制度缺乏深入的了解，缺乏整体的规划，不能从长远的战略层面审视诉讼的得失等等，其实这一切都是国内企业的通病。从张裕在法律上进行的冒险我们可以窥视到张裕典型的计划经济思维，倚重强势的政府，寄托暗箱式的“潜规则”，而在法律上勇往直前无视法律设置的“红线”。知识产权是私权，市场经济是法制经济，在知识经济时代市场经济环境下商业的竞争行为完全依赖各企业对知识产权战略的运营。时代已经发生变革，市场法律环境已经有了重大变化，而张裕还在用计划经济的思维去实施其商标战略，我们不免为张裕担心起来。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，邮件：51662214@sohu.com 网站：www.51662214.com

建设部 国家工商局


建设部、国家工商行政管理局关于印发《建筑市场管理规定》的通知

1991年11月21日，建设部、国家工商局

各省、自治区、直辖市及计划单列市建委（建设厅）、工商行政管理局，国务院各有关部门：
现将《建筑市场管理规定》印发给你们，请按照执行。

建筑市场管理规定

第一章 总则
第一条 为加强建筑市场管理，保护建筑经营活动当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，制定本规定。
第二条 本规定所称建筑市场管理，是指各级人民政府建设行政主管部门、工商行政管理机关等有关部门，按照各自的职权，对从事各种房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等勘察设计、施工（含装饰装修，下同）、建设监理，以及建筑构配件、非标准设备加工生产等发包和承包活动的监督、管理。
第三条 凡从事上述发包和承包活动的单位和个人，均须遵守本规定。
第四条 各级人民政府建设行政主管部门、工商行政管理机关等，依法对建筑市场进行管理，保护合法交易和平等竞争。
第五条 任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用。

第二章 建筑市场管理机构的职责
第六条 各级人民政府建设行政主管部门负责建筑市场的管理，履行下列主要职责：
（一）贯彻国家有关工程建设的法规和方针、政策，会同有关部门草拟或制定建筑市场管理法规；
（二）总结交流建筑市场管理经验，指导建筑市场的管理工作；
（三）根据工程建设任务与设计、施工力量，建立平等竞争的市场环境；
（四）审核工程发包条件与承包方的资质等级，监督检查建筑市场管理法规和工程建设标准（规范、规程，下同）的执行情况；
（五）依法查处违法行为，维护建筑市场秩序。
第七条 各级人民政府工商行政管理机关负责建筑市场的监督管理，履行下列主要职责：
（一）会同建设行政主管部门草拟或制定建筑市场管理法规，宣传并监督执行有关建筑市场管理的工商行政管理法规；
（二）依据建设行政主管部门颁发的资质证书，依法核发勘察设计单位和施工企业的营业执照；
（三）根据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定，确认和处理无效工程合同，负责合同纠纷的调解、仲裁，并根据当事人双方申请或地方人民政府的规定，对工程合同进行鉴证；
（四）依法审查建筑经营活动当事人的经营资格，确认经营行为的合法性；
（五）依法查处违法行为，维护建筑市场秩序。

第三章 发包管理
第八条 建立工程建设报建制度。固定资产投资计划下达后，大中型建设项目的建设单位须向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或其授权的机构办理报建手续。其他建设项目按国家和地方的有关规定向相应的建设行政主管部门申请办理报建手续。
报建申请书应当载明下列主要内容：工程名称、建设地点、投资规模、当年投资额、资金来源、工程规模、开竣工日期、发包条件、工程筹建情况等。
第九条 凡具备招标条件的建设项目，必须按照有关规定进行招标。其他建设项目的承发包活动，须在工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门或其授权机关的监督下，按照有关规定择优选定承包单位。
第十条 发包建设项目的单位和个人（以下统称发包方）应当具备下列条件：
（一）是法人、依法成立的其他组织或公民；
（二）有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员；
（三）实行招标的，应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。
不具备本条第二、三款条件的，须委托具有相应资质的建设监理、咨询单位等代理。
第十一条 发包工程勘察设计，除符合本章第十条规定外，还须具备下列条件：
（一）设计任务书已经批准；
（二）具有工程设计所需要的基础资料。
第十二条 工程施工发包除符合本章第十条规定外，还须具备下列条件：
（一）初步设计及概算已经批准；
（二）工程项目已列入年度建设计划；
（三）有能够满足施工需要的施工图纸及有关技术资料；
（四）建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实；
（五）建设用地的征用已经完成，拆迁已符合工程进度要求。
第十三条 工程的勘察、设计必须委托给持有《企业法人营业执照》和相应资质等级证书的勘察、设计单位。
工程的施工必须发包给持有营业执照和相应资质等级证书的施工企业。
建筑构配件、非标准设备的加工生产，必须发包给具有生产许可证或经有关主管部门依法批准生产的企业。

第四章 承包管理
第十四条 承包工程勘察、设计、施工和建筑构配件、非标准设备加工生产的单位（以下统称承包方），必须持有营业执照、资质证书或产品生产许可证、开户银行资信证明等证件，方准开展承包业务。
第十五条 跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须依照《施工企业资质管理规定》，持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第十四条规定的证件，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办理有关手续。
勘察、设计单位跨省、自治区、直辖市承包任务，依照《全国工程勘察、设计单位资格认证管理办法》的有关规定办理。
第十六条 承包方必须按照其资质等级和核准的经营范围承包任务，不得无证承包或者未经批准越级、超范围承包。
第十七条 工程的勘察、设计、施工，应当严格按照有关的工程建设标准进行，并按照国家有关规定接受当地人民政府建设行政主管部门或其授权机构的核验和监督检查。质量不合格的工程不准交付使用。
第十八条 没有出厂合格证或质量不合格的建筑材料、建筑构配件、设备等，不准在工程上使用。
第十九条 承包工程施工，必须自行组织完成或按照有关规定分包部分工程，不得非法转包。
任何单位和个人都不得出让资质证书、营业执照、图签、银行帐号等。
第二十条 承担建设监理业务的单位，必须持有建设行政主管部门核发的资质证书和工商行政管理机关核发的营业执照，严禁无证、照或越级承担建设监理业务。

第五章 合同管理
第二十一条 承发包双方必须按照《中华人民共和国经济合同法》、《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等法规的规定，签订承发包合同，并严格履行。
第二十二条 承发包合同的签订，必须严格执行国家和地方的价格政策、计价方法和取费标准。任何单位和个人都不得随意扩大计价的各项标准，不得任意压价、抬价或附加不合理条件。
第二十三条 承发包合同正本一式两份，由双方各执一份。合同副本必须报双方的主管部门、经办银行备案。工商行政管理机关依法对合同进行登记管理。
各地可以根据实际情况实行合同鉴证。
第二十四条 承发包合同在执行过程中发生纠纷，双方应当协商解决。协商不成时，任何一方均可向国家规定的合同管理机关申请调解或仲裁，也可以直接向工程所在地人民法院起诉。

第六章 罚则
第二十五条 对于发包方利用发包权索贿受贿、收受“回扣”，或者将工程发包给不符合资质等级单位承担的，除没收非法所得外，处以二万元以下的罚款。
第二十六条 承包方有下列行为之一的，可以根据情节，予以警告、通报批评、没收非法所得、责令停止勘察设计或施工、责令停产整顿、降低资质等级、吊销营业执照等处罚，并处以二万元以下的罚款。
（一）无证、照或越级勘察、设计、施工的；
（二）非法转包工程的；
（三）出卖、出借、出租、转让、涂改、伪造资质证书、营业执照、银行帐号、图签等的；
（四）无证、照或越级承担建设监理的；
（五）利用行贿、“回扣”等手段承揽工程任务，或以介绍工程任务为手段收取费用的。
第二十七条 违反本规定的，由建设行政主管部门和工商行政管理机关依照各自的职责进行查处。需要配合的，双方应积极配合。构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十八条 在工程上指定使用没有出厂合格证或质量不合格的建筑材料、建筑构配件、设备，或者因设计、施工不按标准执行，造成工程质量、人身伤亡事故的，按照《建筑工程质量责任暂行规定》处理。
第二十九条 建筑市场管理人员以权谋私、敲诈勒索、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第三十条 当事人对处罚决定不服的，可以按照《中华人民共和国行政诉讼法》和《行政复议条例》的有关规定，申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行或依法强制执行。

第七章 附则
第三十一条 本规定由建设部和国家工商行政管理局共同负责解释。
第三十二条 各省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门、工商行政管理机关，可以根据本规定制定实施办法。
村庄和集镇建设中的特殊情况可以另行制定实施办法。
第三十三条 本规定自十二月一日起施行。原城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局一九八七年二月十日发布的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》同时废止。