山东省东营市人民政府办公室


东营市人民政府办公室关于印发东营市政府信息公开保密审查办法(试行)的通知
二O一O年四月二十六日
东政办发〔2010〕36号

各县区人民政府,市政府各部门、单位:
《东营市政府信息公开保密审查办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。


　东营市政府信息公开保密审查办法(试行)

　　第一条　为规范政府信息公开保密审查工作,促进政府信息公开有序进行,根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》等有关法规,结合我市实际,制定本办法。
　　第二条　本办法适用于本市各级行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下统称为行政机关)政府信息公开的保密审查。
　　第三条　本办法所称保密审查,是指行政机关对拟公开的政府信息是否涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及公开后是否危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定进行的审查,并就是否公开作出审查结论或者提出处理意见的行为。
　　第四条　市政府办公室负责推进、指导、协调、监督全市政府信息公开保密审查机制的建立和完善,市保密局、市监察局、市政府法制办等部门按照各自职责,协同实施本办法。
　　各级行政机关政府信息公开工作机构具体承担本机关政府信息的保密审查;行政机关保密工作机构、法制机构应当协助做好本机关政府信息公开的保密审查工作。
　　第五条　保密审查应当遵循“谁公开谁审查、谁审查谁负责和先审查后公开”的原则,做到依法、及时、全面、准确和合理。
　　第六条　保密审查的范围应当包括《中华人民共和国政府信息公开条例》所规定的以任何方式主动公开和依申请公开的政府信息。
　　第七条　行政机关应当建立健全政府信息公开保密审查机制,在政府信息公开前应当进行相应的保密审查,未经保密审查的信息不得公开。
　　第八条　保密审查依照下列程序进行:
　　(一)初审。行政机关业务机构对所提供的政府信息提出是否公开的初步意见,填写东营市政府信息公开保密审查单(样式附后),对不予公开的政府信息,应当说明理由和依据,报本机关政府信息公开工作机构审核;
　　(二)审核。本行政机关政府信息公开工作机构对提交的初步意见进行审核,并提出审核意见,报主管领导批准;
　　(三)审定。本行政机关主管领导签署意见,最终决定政府信息是否公开。
　　第九条　行政机关制发公文时,应当依照有关法律、法规、规章进行保密审查。两个以上部门联合发文的,公文的保密审查由主办单位负责牵头,会同联合行文的其他相关部门进行。
　　第十条　在保密审查中有下列情形之一的信息不得公开或暂缓公开:
　　(一)依照国家保密范围和定密规定,明确标识为“秘密”、“机密”、“绝密”的;
　　(二)虽未标识密级,但内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的;(三)依照规定需经国家和有关主管部门批准公开,而未获批准的;
　　(四)公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的。
　　第十一条　行政机关在保密审查过程中,对不明确是否可以公开的政府信息,应当填写东营市政府信息公开保密审查单,属于主管业务范围的向上级主管部门申报,属于其他方面的向同级保密工作部门申报。
　　第十二条　有确定权限的保密工作部门或主管部门在收到东营市政府信息公开保密审查单后,应当在10个工作日内予以答复。如需延长答复期限的,应当及时告知申请单位,但延长答复期限最长不得超过7个工作日。
　　第十三条　经审查的政府信息含有不应当公开的内容,作技术性区分处理后公开不会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的,可予以公开。
　　技术性区分处理包括:
　　(一)删除不宜公开的内容;
　　(二)摘录、摘编可公开的信息;
　　(三)其他区分处理的方式。
　　有关处理结果应当经本机关保密工作机构审核确认。
　　第十四条　在保密审查过程中,行政机关认为被审查信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方同意公开的,可以公开;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,作技术性区分处理后应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。
　　第十五条　行政机关应当定期对本机关产生确定的国家秘密信息进行解密清理,定期清理工作应当每年至少进行一次,清理情况应当于本年度12月底前报同级保密工作部门备案。
　　对于依法解密的政府信息的公开属性应当由原确定该信息密级和保密期限的机关审查确定。
　　第十六条　市政府办公室应当建立政府信息公开保密审查的考核办法,会同有关部门定期对政府信息公开保密审查工作进行指导、检查、考核和评议。
　　第十七条　各级行政机关进行保密审查,有下列情形之一的,由同级监察机关和保密工作部门、上级主管部门责令改正;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
　　(一)未建立政府信息公开保密审查制度的;
　　(二)未经保密审查程序而公开政府信息的;
　　(三)未履行保密审查义务或保密审查程序不规范的;
　　(四)违反本办法规定的其他行为。
　　第十八条　教育、医疗卫生、人口计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息公开的保密审查,参照本办法执行。
　　第十九条　本办法由市政府办公室负责解释。
　　第二十条　本办法自印发之日起试行。



房屋买卖中承租人的优先购买权问题

刘京柱


一、问题概说
房屋承租人优先购买权，属于优先购买权之一种。优先购买权，是指特定人依法律规定或约定而享有的于出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。①承租人优先购买权是指作为承租人的公民、法人或其他组织在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律规定享有的在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。承租人优先购买权的法律性质如何，关系到其行使和保护，学说和实务一向有不同见解。主要观点有三：其一为订立买卖合同请求权说。②我国司法实务中也多持此说，即认为承租人不能直接依据第三人购买房屋的条件取得房屋，只能请求确认所有人与第三人签订的买卖合同无效，然后才可论及向所有人请求订立买卖合同。③其二为形成权说或附条件形成权说。④依此说，承租权人得以其单方意思表示而形成以出卖人与第三人间同样条件为内容的合同，无须义务人的承诺。或该形成权附有停止条件，须待出卖人出卖标的物于第三人时，始得行使。其三为物权取得权说。该说认为，优先购买权具有排斥他人的效力，故为物权，但既非用益物权，亦非担保物权，耐属于形成权的物权取得权。⑤
依笔者之见，对承租人优先购买权的法律性质及其构成要件可从以下方面理解：
(一)承租人优先购买权的性质
1、承租人优先购买权是一种法定权利。承租人优先购买权是由法律直接加以规定，也即只能由法律加以创设，而不能根据当事人之间的约定或习惯而产生。承租人享有优先购买权的现行法律依据主要有：《城市私有房屋管理条例》第十一条规定："房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。"最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条规定："出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定："出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。" 《合同法》在债权关系基础上以法律形式确立了承租人的优先购买权制度。由于承租人优先购买权是一种法定权利，因而其具有对抗第三人的法律效力。
2、承租人优先购买权具有物权性质，是一种准物权，即准用于物权法规定的财产权，先买权的优先效力和追及效力就是体现，可以对抗第三人（6）。从近代世界各国的立法趋势来看，租赁权已呈现出物权化的趋势，即通说所谓的“租赁权的物权化”（7）。由于租赁权的物权性，基于租赁权而产生的承租人的优先购买权也自然应具有物权性质。承租人的优先购买权虽然不能直接对租赁物享有权利，但它能直接对抗第三人，且承租人只要在同等条件下就能依自己的行为使权利发生变动，这明显区别于设立、变更或消灭必须由双方当事人的意思表示来完成的债权。明确承租人的优先购买权是一种准物权，可以有效地防止出租人与第三人串通而以协议的形式任意更改法定优先购买权的规定，侵害承租人的权利，以更好地保护承租人的合法权益。另有学者认为，承租人优先购买权是一项物权，是给出租人增加的合法负担。（8）对该观点，笔者不敢苟同，因为租赁权尽管出现物权化的趋向，但一般而言，其性质仍为债权。我国现行民事立法赋予租赁权具有对抗第三人的物权效力，但是现行民事立法并没有确认租赁权为物权，仍然把它视为债权。租赁权的物权化应有一定的边界，否则不但有违物权化的初衷，而且会导致法律体系的紊乱。（9）
3、承租人优先购买权是形成权，即承租人可以主张依据出租人与第三达成的买卖条件建立自己与出租人之间的买卖关系。（10）优先购买权的权利属性为形成权，其实质系对出租人选择房屋买卖合同对方当事人自由的限制（11）。所谓形成权，是指由法律赋予的权利人仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。形成权的主要功能，在于权利人凭单方意思表示可以产生、变更、消灭民事权利义务关系。（12）由于承租人一旦行使优先购买权，即可依法排除出租人将租赁物出卖给他人的可能，而在其与出租人之间形成买卖租赁物的权利义务关系。因此，承租人的优先购买权是一种形成权。承租人仅凭自己的单方意思，即可与出租人形成以出租人与第三人同等条件为内容的买卖合同，无须出租人承诺。又由于承租人的优先购买权以同等条件为前提，因此，其又是一种“附条件”的形成权，但这里所谓的“附条件”是法律明确规定的，不是双方当事人约定的事项，因而也就不是真正意义上的“附条件”，故此，笔者不同意承租人优先购买权是附条件形成权的说法。
4、承租人优先购买权是一种期待权。（13）承租人优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实权利。承租人的优先购买权发生于出租人转让租赁物所有权之时，在此之前，承租人的优先购买权只是一种期待权。
5、承租人的优先购买权是一种专属权。由于承租人的优先购买权是根据法律规定而产生的，这种权利仅属于承租人本人，故不能转让和继承。但是，如果承租人承租租赁物是供家庭成员共同使用的，则承租人死亡时，承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。（14）
(二)承租人优先购买权的构成要件
1、承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同。承租人行使优先购买权必须以合法有效的租赁合同为前提条件。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止，则承租人不享有优先购买权。
2、承租人只能在同等条件下行使优先购买权。承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则，在同等条件下购买出租人的租赁物，而不是以优于第三人的购买条件购买租赁物，在非与第三人同等条件下，承租人不享有优先购买权。一般而言，如果当事人在租赁合同中对"同等条件"没作特别约定，我国法律上提出的"同等条件"，在理论上一般解释为"同一价格"（15）。当然，对“同等条件”应当作宽泛理解，不仅包括价格条件，而且也包括付款条件以及出卖人提出的其他条件等。
3、承租人须在一定的期限内行使优先购买权。为保障交易安全，促进正常财产流转，有效地保护租赁合同双方当事人的合法权益，各国法律均规定，承租人的优先购买权必须在一定的期限内行使。这一期限首先应限定在租赁合同有效期内，优先购买权存续的时间条件以租赁期为准，租赁期满，承租人再无承租人的主体资格，承租人的优先购买权也随之消灭。
4、承租人一般只能对特定的标的物行使优先购买权。所谓"特定的标的物"，即是指承租人承租的租赁物。特殊情况下，承租人的优先购买权也可以扩张及于其未承租的房屋、建筑物其他部分。下文还将就此另行论述。
二、实例研析
据以研究的案例：申某与某镇政府招标、投标买卖房屋纠纷案
[基本案情]1992年秋，申某承租了某镇政府楼房9间、平房12间，租赁期限到2002年1月1日止。2000年，某镇政府决定以整体拍卖方式出售该12间平房，并将出售方式告知申某，申某表示愿意参加竞买。同年6月2日，某镇政府建委发出招标公告，要求参加竞买的投标人交纳押金5000元，领取招标说明书，并定于6月8日参加招、投标活动，规定投标者需交纳标底现金10万元，投标采取一次性暗标方式，以价格最高者中标。6月8日，三方投标人申某、万某、庄某在某镇政府有关领导主持下开始投标竞卖活动。竞标中，万某投了121 500元，申某投了136 098.88元，庄某投了136 600元，庄某因出价最高而中标。申某落标后领回招标押金及标底现金。6月12日，申某向某镇政府提出异议，要求行使优先购买权，某镇政府未予同意。同年7月5日，某镇政府向申某发出通知书，要求与其终止房屋租赁关系，让申某3个月内另择营业地点。7月7日，申某以行使优先购买权为由拒绝交付房屋，要求继续履行合同，并于2001年1月17日诉至R市某区法院，请求判决确认某镇政府与庄某的买卖关系无效，由其以市场价格优先购买涉案12间平房。
[裁判要旨] R市某区法院审理认为，申某参加投标后，即同其他潜在的投标人享有同等权利义务，不存在其所主张的优先购买权问题。承租人在同等条件下享受优先购买权，申某的竞买价格低于中标人庄某，故其不具备同等条件，不能行使优先购买权，遂判决驳回了申某的诉讼请求。申某以其享有法定优先购买权为由，上诉请求改判某镇政府采取补救措施、赔偿侵权损失，由其以当地市场价格优先购买房屋。R市中级法院二审认为，申某在同意某镇政府出卖房屋的竞买方式并参加竞买活动后，就已放弃了普通意义上的优先购买权，应同其他竞买人一样受竞买活动规则的约束，享有同等权利义务。最高法院有关司法解释规定承租人在同等条件下享有优先购买权，而申某的竞买价格明显低于中标人庄某的竞买价格，不具备同等条件，故申某不能对抗中标人庄某而主张行使优先购买权。二审驳回上诉，维持原判。
[法律评析]本案中一、二审法院的审理思路是模糊的，一方面认为承租人参加出卖人组织的拍卖、竞卖活动，其优先购买权即丧失；另一方面又认为作为承租人的申某之所以不能主张行使优先购买权，是因为其出价低于中标人庄某，与作为其他购买人的庄某不具有同等条件。前者提出的命题是本享有优先购买权的承租人如同意参加出租人组织的拍卖、竞卖活动，其优先购买权即丧失；后者则认为其并非必然丧失优先购买权，其能否行使优先购买权，关键要看其是否与其它竞买人具有同等条件。另外，一、二审法院均未界定招投标与拍卖之间的关系及在所涉案件中出卖的方式究竟为招标、拍卖抑或其他。下面，笔者仅就房屋买卖中涉及优先购买权的几个主要问题略作评述如下：
(一)承租人优先购买权与共有人优先购买权的冲突与协调
在司法实践中，常常遇到共有人将其共有财产出租，由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突的问题。以物权优先原则为理由，认为共有人优先购买权优于承租人优先购买权，是我国民法学界的通说。（16）另有观点认为，依照我国现行法律规定，所谓按份共有人优先购买权与承租人优先购买权的竞合，是一个不存在的问题，是人们想当然的思维惯性下的一种误解。理由主要有：1、从两者的客体性质来分析不会发生竞合。按份共有人的优先购买权系针对共有人转让共有份额而言，优先购买权的客体是各按份共有人的共有份额；而承租人优先购买权乃针对出租人出卖出租房屋而设，优先购买权的客体是具体的物。共有份额之不同于共有物，在民法理论上，尤为明显。（17）因此，两优先购买权的客体完全不同，两者井水不犯河水，根本无从并存乃至发生冲突，没有可比性。（18）2、从转让的前提条件分析也不会发生竞合。共有份额的处分可径自行使，而共有物的处分须征得全体共有人同意。共有人优先购买权行使的基础条件比较单一，只要满足形成权要求条件就可行使。承租人行使优先购买权的条件是多重的，首先是有全体共有人的同意，然后才可论及承租人优先购买权的行使。若部分共有人不同意处分共有物，则不能处分共有物，当然不能就共有物进行买卖，则承租人优先购买权行使的直接前提(即"出租人出卖租赁房屋"和"同等条件"两个要件)都无从谈起。若全体共有人同意转让共有物，因此时共有人并无意愿受得该标的(不管是物还是份额)，自然只能由承租人才得行使优先购买权。由于共有人均作为了出卖人，不存在共有人的优先购买权问题，何来竞合？由于共有权和共有份额的抽象性和特殊性，学者在讨论共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合问题时，往往将个别共有人与全体共有人、共有份额与共有物的特定部分等混为一谈，这也是造成认识上存在分歧的主要原因。（19）
在审判实务中，之所以出现较多共有人优先购买权与承租人优先购买权之间竞合的发生，原因主要有二：一是人们对承租人的优先购买权进行了扩张性解释，即在共有人转让共有份额时也赋予承租人以优先购买权；二是在共有人处分共有物时由于采用“多数决原则”而引起了竞合。如2005年7月公布的《物权法草案》第一百零二条规定："处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。"
在以“多数决原则”取代原有的共有人全体同意原则（20）后，对少数共有人的权益造成了重大影响，在多数共有人根据“多数决原则”径行转让共有物的情况下，其他少数共有人有无优先购买权呢？如有，而共有物上又有承租人，则承租人的优先购买权与该少数共有人的优先购买权谁更优先？王泽鉴先生认为法律既然允许部分共有人得径行处分共有物，理应使他共有人享有优先购买权，方足适当平衡当事人之利益。惟部分共有人出卖共有物，实质上殆系出卖自己之应有部分及他人之应有部分，故他共有人主张承购共有物时，实与购买处分者之应有部分无异，亦享有优先购买权。（21）此观点颇值赞同，但仍未解决实务中存在的共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的问题。要切实解决问题，还应当从“多数决原则”的功能和弊端来思考和解决。共有物处分的“多数决原则”，其立法目的在于解决共有人对共有物的处分意见不一致影响共有物的价值利用的问题。在多数共有人要求转让共有物，而少数共有人愿意承购的情况下，多数共有人完全没有行使多数决原则下的处分权将共有物转让给他人的必要。因为出让共有份额还是出让共有物，对共有人在利益上没有任何区别。如果多数共有人执意不让渡共有份额，则纯属损人不利己之举，违反了民法的诚实信用和权利不得滥用原则。所以，有必要对多数共有人行使“多数决原则”下的处分权规定必要的限制条件，当多数共有人要求转让共有物时，少数共有人有权基于对共有份额的优先购买权收购多数共有人的共有份额。（22）
上述所谓“物权优于债权”的物权优先原则，其本身就是一个有欠严谨的理论误述。物权的客体是物，而债权的客体是受领行为和请求行为，或称之为给付。我们通常所说的债的标的物，实际上是给付行为所指向的对象。“物权标的物”中的标的物和“债权标的物中的标的物”，是两个不同的概念。前者指物权效力所及之物，即物权客体；后者指债权人可受领或请求。换言之，前者是权利人的支配对象，后者是义务人支配的对象，包括义务人自觉支配的对象和权利人请求义务人支配的对象。债务人给付之物，不是债权效力所及之物，因此不是债权客体。债权标的物上可设定物权，物权标的物上不能设定债权。物权和债权的客体既然不同，也就无从作优劣比较了。“物权优先原则”的两个经典例证，即“一物二卖”和“担保物权”，实际上是有权利人与无权利人之间的关系问题。（23）
(二)房屋的局部承租人能否主张房屋整体的优先购买权
在审判实践中，常常出现承租房屋局部的承租人要求对房屋之整体行使优先购买权的问题。如何处理这一问题，审判实践中是有争议的，主要有三种观点：
第一种观点认为，法律规定承租人享有优先购买权，并未对承租人作具体限制，局部承租人亦是承租人，亦应享有优先购买权。
第二种观点认为，承租部分房屋的承租人不享有整栋房屋的优先购买权。虽然部分承租人也是承租人，但对“出租房屋”按通常理解，只能是承租人承租的房屋，承租人对此在同等条件下享有优先购买权，对未承租的房屋不享有优先购买权。承租人优先购买权的空间效力只及于承租范围内的房屋，对于出租人所有的其他房屋不产生优先购买的效力，即特定的部分优先权不能扩大及于整体（24）。法律之所以规定承租人的优先购买权，主要是为了减少买卖纠纷，减少交易风险，减少交易社会成本，便于房屋的占有、管理和使用，发挥其最大的使用价值。如果允许局部承租人对出租人的整栋房屋享有优先购买权，则多个局部承租人都享有对整栋房屋的优先购买权，当这些承租人同时主张优先购买权时，法院应该支持谁?人为地造成纠纷，影响出租人的交易，与承租人优先购买权减少交易社会成本的立法目的相悖。故为保护出租人对整体房屋的处分权和发挥整体房屋的使用价值，在出租人出卖整体房屋时，局部承租人只对承租范围内的房屋主张优先购买权的，人民法院不应支持。（25）
第三种观点认为，应确立物尽其用的基本价值取向，首先肯定租赁者对其相对应的租赁物拥有优先购买权，但又不把该权利绝对化、孤立化，应随着部分与整体的关系而作相应的调整。当部分能够相对独立而不影响整体之功效的情况下，这种优先权也就处于独立地位，既不能被整体吸收丧失优先购买权，也无权恣意扩张及整体。当部分如果相对独立就必然对整体之功效产生较大影响的情况下，这种优先权就不能独立存在，就会被吸收或作扩张。至于究竟是选择吸收还是扩张，从保护法定优先权的角度出发，应由拥有部分优先权的租赁者掌握该选择权。而对几个部分优先权之间应当是平等的，他们拥有平行的扩张权利，强者胜出。（26）
笔者赞同上述第三种观点主张的基本价值取向，即首先肯定房屋的部分承租人对其相对应的租赁物拥有优先购买权，至于能否真正实现优先购买权的关键还在于进行价值衡量，看部分的扩张对整体的功效是否足以产生较大影响，不能以牺牲房屋所有人的财产利益来保护部分承租人的优先购买利益。在数人分别租用一物的不同部分时，依我国台湾司法实务的见解，“租用部分房屋之人，对于该全部房屋及土地使用权同时出卖时，仍有先买权。但不得仅对其所租住之房屋及相应之土地使用权主张行使先买权，除非出卖人自愿分割出卖。”（27）但笔者对该主张中的多个部分承租人简单按“强者胜出”来决定优先购买权的实际行使持有异议。法律规定承租人对租赁物的优先购买权，在于避免物的所有和利用相分离，尽可能地维持承租人对租赁物的利用状态，以维护承租人的利益(可能为生存利益，也可能为营业利益)。几个部分优先权之间既然应当是平等的，都有平行扩张的权利，就不应单纯地套用自然界的"丛林法则"以"强者胜出"。而如何判断"强者"又是见仁见智的问题，势必使优先购买权的行使人为地复杂化了。况且"法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以优先权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。”（28）当然，作为物之所有人的出租方希望价高者得之并不为过，但只有在多个局部承租人间竞价能够形成最高价时方能体现“强者胜出”，且这是在多个局部承租人间的竞价，已不是出租人与第三人间的出卖价了。如多个局部承租人均愿接受出租人与第三人间的合同价且不愿彼此进一步竞价，或彼此间的进一步竞价仍形不成最高价的，可以抽签方式决定买受人，这于出租人利益并无损害，当然，作为司法裁判者的法官也应当充分运用裁量权，进行利益衡量，以尽可能地兼顾所有人和局部承租人中的弱者。
(三)以拍卖方式转让房屋承租人优先购买权的行使
在审判实务中，对房屋出租人选择拍卖方式出卖房屋时，对承租人能否行使优先购买权的问题是有争议的，观点有二：
观点一认为，承租人不能行使优先购买权，正如前文所引日照市中级人民法院(2001)日民终字第179号案所持的立场。理由是：依照《合同法》第一百七十三条（29）和《拍卖法》第五十一条（30）的规定，出租人以拍卖方式转让出租房屋，承租人行使优先购买权应受到相应的限制，即应优先适用《拍卖法》，以体现“特别法优于一般法”的法律适用原则。在出租人以拍卖方式转让出租房屋的情况下，包括自行拍卖和委托拍卖，出租人应当通知承租人参加竞买。如承租人没有参加竞买，视为承租人放弃优先购买权；如承租人参加竞买，承租人应当作为普通的竞买人，适用《拍卖法》的规定，以最高应价方能取得拍卖标的物，而承租人则不得主张优先购买权。（31）如果允许行使先买权，则“应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果。”（32）
观点二认为，在此情况下，出租人应当通知承租人参加竞买，如果第三人的出价与承租人相同，仍然由承租人取得出卖的房屋。
笔者原则上同意第二种观点，理由如下：拍卖可分为司法拍卖和民事拍卖，民事拍卖又有自行拍卖和委托拍卖之分。《拍卖法》于1997年7月1日起实施，对于作为拍卖中介人的拍卖企业进行委托拍卖作了具体规定，但未调整公民、法人自己拍卖自己的财产的自行拍卖行为。承租人的优先购买权是一种法定权利，《拍卖法》中并未明确规定在以拍卖方式出卖房屋时，房屋承租人不能行使优先购买权，不能简单地以“特别法优于一般法”为由而剥夺承租人的法定优先购买权。否则，不但有违法之嫌，且也会落个以保护一种利益为名而损害在先的另一利益的责难。况且，即便是具有强制性的司法拍卖，法释[2004]16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条（33）和第十六条（34）也充分保护了优先购买权人的权益。在民事拍卖中亦可予以参照执行。同时，允许行使先买权，应买之人未必锐减，卖价亦未必偏低，只要充分保障参与竞买人的知情权，做好相关的解释说明工作，还是能够妥善协调好各方当事人的利益的。
（作者单位：深圳市龙岗区人民法院）
注释：
① 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社，1998年，第505页。
② 台湾有司法判例即持此说，参见焦祖涵：《土地法释论》第586、589、594页所附判例，台湾，三民书局，1973年版。转引自戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载中国民商法律网－法学前沿－青年学术2003年5月29日。
③ 参见山东省高级人民法院民一庭庭长徐胜利2005年8月22日在全省民事审判工作座谈会上的讲话：《当前民事审判工作中需要明确的几个问题》。
④ 形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果。参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第97页。我国学者郭明瑞、房绍坤等主张形成权说。
⑤ 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第17页；孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年7月第1版，第169页。刘心稳认为：先买权是一种准物权，“先买权对标的物的所有权有一定的限制力，在所有人出卖标的物时，先买权人在同等条件下能比他人优先购买，出卖人不得拒绝，否则，先买权人有权请求法院予以保护。”参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月第1次修订版，第336页。
（6） 参见最高人民法院民事审判第一庭高级法官胡仕浩：《房屋承租人优先购买权的效力》，载黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》2005年第1集，法律出版社2005年1月第1版，第164页。又参见刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年11月第1版，第332页“先买权是我国传统民事权利，……大陆法系学者通常都将其作为一种形成权，从其性质与效力上看，属于准物权”；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年7月第1次修订版，第336页。
（7） 参见史尚宽：《民刑法论丛》，台湾荣泰印书馆1973年版，第96页，转引自刘保玉编著：《物权法》上海人民出版社2003年7月，第16页。
（8） 参见国家社会科学“七五”规划项目，王家福主编、梁慧星副主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年9月第1版，第650页；又见杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》(第二集)，吉林人民出版社1997年7月第1版，第309页。