论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护

臧恩富


关键词： 资产并购 股东投票权，异议股东退股权、事实合并、继承者责任


摘要：界定资产并购，并将其与公司正常经营过程中的其他资产处置区分开来，是保护被收购公司股东权和债权人利益的基础。被收购公司股东权主要是投票权和退股权。被收购公司债权人利益的保护主要是如何防止被收购公司逃债低价出售资产和确定资产收购公司不承担被收购公司债务的例外情况。

一、什么是资产并购？（资产并购的界定及其与公司正常经营过程其他资产处分行为的区别）

我国现行公司法中没有资产并购这个专业词汇，一些部门规章和地方性法规中已有明确使用“资产并购”这一概念的情况，但只将其规定为一个公司购买另一个公司的资产并运营该资产或规定为一个公司为获得另一个公司的经营权而购买其资产的投资行为。[1] 、[2]、[3]由于规定的不够具体明确，无法将资产并购与公司正常经营过程中的其他资产处分明确区分开来。

资产并购作为公司并购中的一种主要形式，是指一个公司（收购公司purchasing company, acquirer , 实施并购的公司）为了取得另一个公司（被收购公司target company, 目标公司或标的公司）的经营控制权而进行的资产受让。具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种形式。资产并购与公司经营过程中的其他资产买卖（以下简称普通资产买卖）的主要区别如下：

1、 资产并购中收购公司所购买的资产是一种营业性资产；而普通资产买卖的标的物可以是卖方公司的任何资产，不限定为营业性资产。

2、 收购公司购买被收购公司（目标公司）资产的目的是获得被收购公司的经营控制权；而普通的资产买卖不以取得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购区别于普通资产买卖的核心问题之一。为取得被收购公司的经营控制权，资产并购中的资产是指被收购公司的主要财产、重大财产而非一般性的财产。

3、 资产并购涉及到被收购公司的经营，属于被收购公司的一种重大变动，因此立法涉及是如何保护被收购公司股东尤其是少数异议股东的利益的问题（如赋予股东投票权及少数异议股东退股权），而普通资产买卖只要公司卖方公司董事会甚至公司经理同意即可，卖方公司股东无投票权，更不存在赋予少数异议股东退股权的问题。


4、 资产并购涉及公司经营权的集中，重大资产并购行为受反垄断法的调整。而普通资产买卖则不受反垄断法的调整。

二、资产并购的法律后果及立法保护被收购公司股东权和债权人利益的必要性

一个公司的经营是以其全部无形资产和有形资产为基础的，如果一个公司将其经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性全部资产都出卖给另一个公司，其结果将导致卖方公司的经营权移转给买方公司，所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说，有时是完全一样的。所以，资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动，这种重大变动可能会违背被收购公司股东的投资意愿甚至损害被收购公司股东的利益，因此各国立法一般均将资产并购区别于公司普通资产买卖而给予被收购公司股东的权益以特殊保护，如赋予被收购公司股东投票决策权（voting rights）及少数异议股东的退股权（minority dissent shareholder’s rights）（又称为估价权appraisal rights）。同时资产并购行为实施后，被收购公司往往只剩下收购公司所支付的对价款项，如果被收购公司以非正常低价出售资产或将流动性强的资产转让收益隐匿，则很容易损害该公司债权人的利益，尤其是若被收购公司在资产并购实施后就被解散，则解散后才对被收购公司享有债权的债权人（如因被收购公司出售瑕疵产品而在该公司解散后才受到损害的受害人），往往面临讨债无门的尴尬处境，所以如何保护被收购公司债权人的利益，也是立法仍考虑的一个重要问题。

三、资产并购中被收购公司的股东权的保护

资产并购中股东权的保护包括收购公司股东权的保护和被收购公司股东权的保护，收购公司的股东一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时，收购公司的股东才有投票权，此外收购公司的股东没有投票权，更没有少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被收购公司的股东权。如上所述被收购公司的股东权保护主要是赋予被收购公司股东投票权和少数异议股东的退股权，此外还有被收购公司的董事及高级管理人员在资产并购中要对该公司股东履行忠实和善管义务。

（一）、被收购公司股东的投票权和退股权。

我国现行公司法虽然没有使用资产并购这一专业词汇，但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司转让主要财产和股份有限公司购买、出售重大资产时股东所享有的权利。该规定可以被视为我国公司法对于资产并购所设定的准据法。但我国公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定存在一定的立法缺陷，试分析如下：

1、 对如何认定有限责任公司的“主要财产”缺乏具体明确量化的标准。

我国公司法规定：有限责任公司对外转让主要财产的（即作为资产并购中的被收购公司时），该公司的股东有投票权，并且少数异议股东有退股权。但由于我国公司法对于有限责任公司的“主要财产”没有作出明确的量化的可操作性的界定，使得有限责任公司对外转让财产的数量或质量达到何种程度，该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一重要问题存在争议和不确定性。［４］一种观点认为：如何界定有限责任公司的主要财产以及如何划分有限责任公司股东会与董事会的职权，应该由公司股东通过公司章程自行规定，法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方式加以自行明确。我国公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种观点认为：应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延，理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利，而非股东通过章程自行决定的意定权利。如果允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产，无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者同意第二种观点。对于何为有责任公司的主要财产，笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产（substantially all assets）的规定尽早以立法的形式加以明确，以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，减少当事人的诉讼争议。

股份有限公司的重大资产是指超过该公司资产总额30%的资产，或总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50％以上的资产，或净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50％以上的资产，或在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50％以上的资产。（上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额）。[5]

美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产（sales of all or substantially all the assets of a corporation）的概念进行表述的。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产，依据1999年修订的模范商事公司法§12.02（a）的规定，以资产并购后，被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”.）如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性全部资产，被收购公司股东无投票或退股权。[6]

2、对有限责任公司股东对于资产并购（转让主要财产）的投票权规定得不够明确

我国公司法虽然规定了有责任公司的少数异议股东对于股东会决议出售公司主要财产有退股权，但是在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中，并没有明确股东会对于公司转让主要财产的投票权（见公司法第三十八条）。这样，如果有限责任公司出售主要财产不召开股东会时如何处理，在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司转让主要财产有投票权[7]。同时建议应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如应由代表股东投票权的三分之二以上通过？还是代表股东投票权的二分之一以上通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过？笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过（即与公司合并中股东享有的投票权相同）。


中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于印发《关于上海金属交易所进行会员制改造问题的会议纪要》的通知

1995年4月22日　　证监发字[1995]56号

上海市证管办、上海金属交易所：

　　现将《关于上海金属交易所进行会员制改造问题的会议纪要》印发给你们，请认真遵照

执行。

附件：关于上海金属交易所进行会员制改造问题的会议纪要

附件：

关于上海金属交易所进行会员制改造问题的会议纪要

(1995年4月10日)

　　最近，中国证监会副主席李剑阁同志邀请上海市政府、国内贸易部等有关部门在上海开

会，专题研究了上海金属交易所会员制改造问题。上海市计委、经委、证管办、物资局(物

资集团公司)和国内贸易部市场司、中国证监会期货部负责同志出席了会议。

　　会议指出，我国期货市场目前处在试点阶段，必须按照“规范起步，加强立法，一切经

过试验和从严控制”的原则稳步发展。去年(1994年)以来，一些试点交易所都不同程度地

出现了期货风波。出现这些问题的根本原因，是交易所的章程和交易规则不健全、风险管理

机制不完善、监管力度不够和客户的承受能力较弱等。为了进一步规范期货交易所，1994

年11月中国证监会发出了《关于进一步完善试点期货交易所章程和交易规则的通知》(证监

发字[1994]181号)，要求各试点交易所按文件要求修订章程和交易规则，并把现有的管理

体制按照国际惯例改为会员自律管理的非盈利性组织。

　　会议一致认为，试点期货交易所进行会员制改造，有利于加强交易所的自律管理和风险

控制,有利于交易所按照“公开、公正、公平＂的原则组织交易，方向是正确的。上海金属

交易所不仅是上海的市场，而且是全国性的市场，有较好的基础，进一步完善上海金属交易

所的各项规章制度，使这个交易所进一步规范和稳定，对全国的期货市场有至关重要的作用。

上海金属交易所率先进行会员制改造，理顺管理体制，将对其他交易所产生积极的影响。

　　会议要求．上海金属交易所要在中国证监会的指导下，由经中国证监会同意的上海市政

府和国内贸易部推荐的新领导班子候选人和现领导班子及上海市证管办共同组成改制领导小

组，按照中国证监会[1994]181号文件精神，从长远出发，从大局出发，尽快进行会员制改

造，争取在2―3个月内完成这项工作。

　　关于上海金属交易所理事会、监事会、总裁班子换届问题，会议认为，为了使上海金属

交易所领导班子较为稳定，换届工作应与会员制改造同步进行，一步到位。经中国证监会同

意的上海市政府和国内贸易部推荐的交易所领导班子候选人必须按照会员制要求经选举产

生，新领导成员和全体工作人员要与政府主管部门和企业脱钩。

　　会议指出，国内贸易部、上海市物资局(物资集团公司)在上海金属交易所的筹建中发挥

了重要的作用，对交易所的发展给予了很大的支持。交易所实行会员制改造后，对上海金属

交易所的产权应保持完整，按国有资产有关条例管理，不宜把产权问题复杂化。同时，按照

尊重历史、兼顾各方利益的原则，对于国内贸易部、上海市物资局(物资集团公司)过去对上

海金属交易所在人力、物力上的支持，在适度范围内，可视为无形资产投资给予一次性回报，

回报方式和回报金额由上海市政府和国内贸易部协商确定。会议充分肯定了上海市政府、国

内贸易部、上海金属交易所管委会在上海金属交易所组建和发展中的积极作用，肯定中国证

监会和上海市期货监管部门在上海金属交易所规范化运作方面所作出的努力。与会同志一致

表示，今后要进一步搞好协调，帮助上海金属交易所做好会员制改造工作，并继续关心和支

持上海金属交易所的规范、稳定和发展。

　　出席人员：中国证监会副主席李剑阁

　　　　　　　中国证监会期货部主任耿亮

　　　　　　　国内贸易部市场司副司长赵杰

　　　　　　　上海市计委副主任许冠库

　　　　　　　上海市经委副主任王国荣

　　　　　　　上海市证管办主任扬样海

　　　　　　　上海市物资集团董事长顾文荣

　　　　　　　上海市物资集团总裁李厚圭