英美两国集团诉讼的历史发展/孙瑜
时间:2024-07-09 20:34:57 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：9543
集团诉讼肇端于英国，植根于19世纪英国的衡平法。早期的英国衡平法法院为避免复诉讼，要求在就一项争执的标的进行诉讼时，把所有与该争执的诉讼标的有关的利害关系人强制合并起来作为该案的共同当事人。不过当时的衡平法院是“对人”行使管辖权，因此在财产或身份诉讼中必须指出将受判决拘束的所有人的姓名。而且衡平法院不能作出损害赔偿判决，只能作为宣告判决或禁令那样的司法救济，这些救济往往可以产生普遍的效力。
17世纪末、18世纪初，英国的多数人诉讼制度有了新的起色，当时，在英国产生一种代表诉讼，可以认为这种代表诉讼就是今天集团诉讼的前身。这种诉讼的特点是，可以用一个判决约束所有的利害关系人，避免了重复诉讼。另外，代表诉讼允许其中一人或数人代表共同利益的其他人提起诉讼，而且被代表的其他人可以在诉讼中不加以明确，代表人进行诉讼后，法院所作出的判决对所有被代表的人和代表均有约束力。改革诉讼制度的人们试图以这种方式－－通过具有共同利害关系这种共同性，并由代表人统一表达共同利害关系人的意志－－来对付多数人诉在诉讼上的复杂性。1873年至1875年，英国司法改革后，普通法院与衡平法院合为一体，使衡平法所承认的代表诉讼也得到了一定程度的应用。英国1873年的《诉讼规则》第10条允许当事人代表另一人进行诉讼，其条件是他们之间就诉讼有相同的利害关系。但20世纪初的英国判决例仍反对将代表诉讼扩大损害赔偿领域。
美国法律体系与英国法律体系的血缘联系，使美国法自然按照英国法的模样塑造了自己，不仅实体法是如此，程序法也是这样。美国很自然地继承了英国法中的代表诉讼。美国最早推行英国衡平法代表诉讼的法律文件是1848年纽约州的《菲尔德民事诉讼法典》，该法典规定，在多数人有共同或普通利益的情况下，允许进行代表诉讼。进入本世纪20年代后，美国又制定了包含有处理多数人诉讼规则的《联邦民事诉讼规则》(1938年)，该规则规定，关于集团诉讼所作的判决，对于普通法上的救济和衡平法救济都具有约束力，打破了集团诉讼只适用衡平救济的传统。1938年的《联邦民事诉讼规则》详细地指出哪些案件适宜使用集团诉讼制度。该规则关于集团诉讼的立法宗旨试图鼓励人们更多地利用集团诉讼，不论是普通法上的救济，还是衡平法上的救济都可以使用集团诉讼。
1966年美国对联邦民事诉讼规则进行了修改，主要是补充了第23条(一)和(二)即“集团诉讼的要件”和进行集团诉讼的可能性，使集团诉讼程序更加具体化，也更加适用。此外，在第23条(三)、(四)、(五)中更加详尽地规定了集团成员诉讼程序上的保障措施。民事诉讼规则第23条(一)中对集团诉讼的要件规定为：(1)人数众多，当事人实际上不可能全部到庭参加诉讼；(2)利益是共同的，即所在集团成员在诉讼中存在着共同的事实问题或法律问题；(3)请求或抗辩是同种类的，即代表人提出的诉讼请求或抗辩与集团其他成员的请求或抗辩属于同一类型；(4)代表人合格，即代表人应能公正地、充分地代表和维护集团所有成员的利益。1966年对集团诉讼修改的目的，还在于明确下列问题：(1)某一群人在利益上是否存在着共同性；(2)判决对那些没有参加诉讼的人是否约束力；(3)是否有必要把已经开始的诉讼以及它的进展的结果通知利害关系人。
1966年的《联邦民事诉讼规则》扩充了法院诉讼中的权限，改变了过去那种法院在一般的民事诉讼中纯粹是“旁观者”的做法，在集团诉讼中，美国联邦法院获得了更多的权限，以便积极干预整个诉讼过程。这些控制和干预体现在：(1)法官对于是否构成集团诉讼有裁定权；(2)不经法院批准，在通知集团全体成员计划采取的终止诉讼或和解以前，不得终止或通过和解协议结束诉讼；(3)法院对诉讼代表的更换和集团成员的退出有审查批准的权限；(4)法院有权根据诉讼进展情况发出各种命令，以保证最合理地进行诉讼；(5)法院有权裁定是否需要把诉讼中的重要事件通知某些或全体利害关系人等等。
“个性化”的有限责任公司
——有限责任公司法草案简评
吴 越 西南政法大学教授 博导
本文的完成得到了欧盟的资助（中国欧盟法律和司法合作项目基金编号PMO/DF/02/006）。本文的观点由作者自行负责，不代表欧盟立场。
This document has been produced under financial assistance of European Union（EU-China Legal and Judicial Co-operation Programme ref. PMO DF/02/006）. It is under the sole liability of the author and can under condition be regarded as representing the position of the European Union.
本文目次
引言
一、 有限公司的股东最高人数
二、 对股权继承的限制
三、 有限公司章程的特征与示范法
四、 有限公司出资方式立法的微调
五、 有限公司的表决方式与股东会召开方式
六、 划分有限公司规模的标准与董事、监事制度
七、 有限公司董事会（或执行董事）的权限
引 言
由“公司法修改”研究小组完成的《中国公司法修改草案建议稿》即将公开发行（王保树主编，社会科学文献出版社2004年11月版，以下简称草案）。笔者有幸较早地阅读了这个草案的一部分条文和立法理由说明，读后觉得这个草案基本上达到了王保树教授(草案主要设计人)在该书的序言中明确的目标，即致力于提高公司法的可操作性和可诉性；尊重公司的自治，适当增加任意性规范。
草案共十一编316条，与现行公司法相比，主要是增加了总则规定，在有限责任公司一编中设专节增加了一人公司规定，此外草案也基本上采纳了笔者初步起草的对关联企业与企业集团的规定并专设第七编。
本文侧重谈谈草案对有限责任公司的规定（第三编，第173至200条，初稿设计人赵旭东教授）。正如研究小组所强调的那样，草案在有限责任公司的规定方面强调了有限公司兼具人合与资合色彩的性质。应当说，与现有的公司法规定相比，草案对有限公司的规定更加突出了公司章程的自治性质，可操作性也更强了。尽管学界近年来已经结合世界潮流就公司法属于强行法或任意法(管制与放松管制)展开了广泛的讨论，但是笔者看了这个草案之后，才真正看到了介于强行法与示范法之间的我国有限责任公司法的真实画面，可以说这是一个接近完美的专家草案。
草案在保留现有公司法及相关规定中已经得到实践验证的法律条文之外，大量地借鉴了国外的立法经验，几乎每个条文后面都列有具有代表性的西方国家的相关法律条文和港澳及台湾地区公司法的相关规定。对一些主要针对国内公司法实践而设计的条文，研究小组也做了详细的说明，让读者一目了然。因此，笔者认为，这的确是一部理想主义与现实主义相结合的草案（王保树语）。笔者对“公司法修改”研究小组在没有任何经费支持下以严谨的态度编写草案的奉献精神充满敬意。
不过，笔者也发现，草案中个别地方仍然存在改进的空间，尤其是在充分体现有限公司的本质特征以及如何体现有限公司适合小型企业形式的方面。还有在提高有限责任公司法的可操作性方面，也存在微调的余地。笔者主张制订单独的有限责任公司法草案，以充分体现有限公司的特征，发挥股份公司与有限公司在市场经济中的不同作用（现代法学2003年2期），现在看来，尽管可以在一部法律中对有限公司和股份进行既统一又区别的规定，但是应当尽量防止在结果上出现有限公司成为股份公司附庸的情形，例如台湾学者在台湾公司法修订后已经出现过有限公司存废的争论（ 【台】林国全，台湾地区有限公司法制之探讨与应有之修正方向，载王保树主编，全球竞争体制下的公司法改革，社会科学文献出版社，2003年版，第445-484页），原因就在于改革之后的台湾有限责任公司越来越接近闭锁型股份公司了。笔者看到，研究小组在起草过程中已经刻意突出有限公司与股份公司的区别，但是在某些方面，这种区别仍然不是很明显。以下是笔者阅读草案中有限公司规定后的一些不成熟的感想，唯愿一切关注公司法修订与改革的人士，都积极参与到讨论中来，因为：
任何改革都伴随着思想的碰撞，无论是在改革前还是改革后。
一、有限公司的股东最高人数
草案第第174条规定： “有限责任公司由一个以上50个以下股东共同出资设立。”
承认一人有限公司并专节规定一人公司是草案的亮点之一。不过，草案仍然将股东人数限制在50个以下是值得商榷的，建议取消股东人数限制的规定，理由如下：
首先，将来的有限公司将以私人投资者为主，尤其是夫妻性质的、朋友性质的或者家族性质的小型有限公司将占相当的数量。而股东人数少正是有限公司的特征。由于草案降低了有限公司的最低法定资本，仅3万元，加之草案承认了折中授权资本制并允许非现金出资，因此在将来私人出资人设立有限公司新时几乎都不太可能超过50名，因为按照草案第176条规定推算，出资人只要拿1万2千元现金作为第一笔出资就可以注册有限公司，如果分摊到50个股东头上，也就是每个股东仅出240元就可以了。因此，从设立法的角度看，已经没有必要限制最高人数，这是理由之一。
因此，有限责任股东超过50人的情形，主要出现在公司设立之后。从中国的国情看，由于集体企业和国有企业改制而形成的有限公司中职工股份的存在，使得目前的经过改制的有限公司中股东人数超过50人的现象较为普遍。正是因为现行公司法对有限责任公司股东最高人数的限制，才导致实践中改制公司存在很多问题。一个比较突出的现象是，在改制公司进行设立登记时，由于有的工商局严格按照有限公司股东人数限制的规定办事，使得公司的职工股东不能记载于登记时需要提交的股东名册中，导致这部分职工虽然享有收益权（凭借公司内部的股权证书）但无法正常行使表决权，加剧了这部分职工股东与现行董事会的矛盾；尤其时在换届选举董事会成员时，情形更是如此。根据笔者的调查，仅在重庆市渝中区的改制企业中，存在上述问题的远不只一家，可见问题的普遍性。如果取消限制，将有助于缓解这个问题。
第三，随着私人性质的，尤其时家族性质的有限公司的增多，若干年后，必然发生因股权的世代继承而自然增加股东数量的现象，这在西方国家尤其如此。况且草案的第183条明确承认了对股权的继承权。可以设想，一个家族性质的有限公司经过若干代人的继承，必然会出现股东人数超过50人的现象。
第四，从欧盟的情况看，法国、爱人兰、卢森堡等少数国目前还有限制股东最高人数的规定。德国也曾经规定，一旦有限公司股东超过50人，应在规定期限内改组为股份公司。但是绝大多数欧洲国家已经取消了这一规定。理由在于，法律不能强制一个有限公司改组为股份公司，即使是合伙企业，也应当允许其成长为大企业，换言之，有限公司虽然主要是为小企业而设计，但不意味着大企业就不能采用有限公司的形式。
第五，有限公司达到了大公司的规模，例如大型股份公司的规模，则可以按照公司大小的不同严格其内部管理制度与财务制度，及其要求增加职工董事或监事（参见草案第191条和190条和下文分析）。那么大企业与小企业的标准是什么呢，从国外的立法经验看，判断公司大小的标准主要不是股东人数，而主要是
（1） 公司的注册资本，例如超过100万元时；
（2） 公司的年销售额或营业额，例如超过500万元；
（3） 公司雇佣员工的人数，例如超过200人时。
这个标准，比起“规模较大”或者“规模较小”等随意性较大的标准而言相对客观一些，易于操作。根据这个标准，就可以具体的要求那些公司可以简化会计制度，那些公司应当增加职工董事或者监事了（详见下文）。
总之，笔者认为取消有限责任公司股东最高人数限制将更加符合公司法修改小组确定的公司法改革目标，也符合国际通行的做法，反之保留限制性规定将不利于改组公司和公司股权的继承。
二、对股权继承的限制
草案第183条规定，“继承发生时，除非股东持反对意见，死亡股东的继承人当然成为公司股东。股东持反对意见的，按本法规定的股权转让规则办理”。
草案新增了关于股权继承的规定，无疑是充分考虑到了国内的公司法实践和国外的立法经验。但是草案规定股权继承时若股东持反对意见则应当按照股权转让规定办理的做法值得商榷，理由如下：
首先，按照一般的理解，股权是财产权，属于绝对权利，而不是债权。除非法律有明确规定或者法院的判决，对股权的继承权不能被剥夺。因此，股权的继承也应当与其他财产权的继承一样，充分尊重权利人自己的意愿，不能简单地因为第三人的异议而剥夺权利人的意愿，这个意愿就体现在公司的章程或者死亡股东的遗嘱中。若死亡股东未立下遗嘱并且公司章程未约定，则只能按照法定继承处理，而不能有第三人意志的干涉。
其次，在公司章程未作约定的前提下，实践中股权的继承权人也的确存在与其他现有股东不合的例子，影响到公司的正常经营甚至公司的存亡。现在具体分析一下。
若死亡股东占有公司的大部分股份，且继承权人也继续成为大股东，而该继承权人或其法定的监护人无力或无意经营公司，则大致出现三种情形。第一种情形则是继续让公司存在，为此又分两种情况。首先，在保留股东身份的前提下，若继承权人或其监护人信任现有的某个股东，则该股东可能被任命为业务执行人（执行董事），若不信任现有股东，则可能委托第三人来作为执行董事。第二种情形就是继承权人将股权转让给现有的某个股东或第三人，以得到一定补偿为前提退出公司。第三种情形就是继承权人借助于表决权优势通过股东决议解散公司并进行清算。解散公司和任命第三人经营公司也许不是维护公司自身长远发展的好办法，但是这样做是对继承权的尊重，而不能因为小股东有异议就剥夺对股权的继承权。
反之，若死亡股东系小股东，情况正好就反过来了。这时的继承权人根本无法对抗继续留在公司的大股东。若大股东对继承权人的股东身份有意见，则继承权人自己一般也不会选择继续其股东身份，因为大股东完全可以通过一些行为将其排挤出去。若仅仅是其他小股东对继承权人的股东身份有异议，而大股东没有异议，则更不能因为该小股东有异议就剥夺其继承股权的权利。可见，股东的异议权是否真正能够有利于公司的管理与公司自身利益，本来就时值得商榷的。
职业介绍所服务欺诈
——一个值得深思的话题
张旭科
随着我国市场经济的不断发展，各种各样的服务业也随之兴旺起来，特别是近几年来，随着大量下岗工人的出现以及其所带来的再就业问题，一种新的服务行业应运而生，它就是职业介绍所。职业介绍所，顾名思义，就是专门向择业人员提供各种企业招聘信息，并收取一定数额的中介服务费的中介机构组织。应该说，职业介绍所的出现，使人们可以通过职业介绍所提供的信息资料找到自己满意的工作，这在一定程度上省去了择业人员的时间和精力，同时也省去了用人单位四处张贴广告的麻烦，可谓是两全其美。但是，有些职业介绍所服务中存在着大量的服务欺诈问题是一个不容忽视的问题，值得我们去思考。
服务欺诈行为就是指服务业的经营者在从事向消费者提供服务的经营活动中，故意采取不正当的手段虚构事实或者隐瞒事实真相的方式，使消费者产生错误的认识而与经营者“自愿”交往的行为。他们采取的手段极为狡猾、隐蔽，对消费者的欺诈更是颇费心机，使得消费者往往难以辨认与选择。就某些职业介绍所来说，他们往往采用满天过海、暗渡陈仓、移花接木、以假乱真等欺诈手段，使消费者深受其害。
追究起此类服务欺诈存在并得以迅速滋生的原因，笔者认为：一方面是，在我国现阶段，虽然允许信息服务的存在，但是又不能在法律上对其加以严格的规范，在法制建设方面关于信息中介的法律规定基本上是处于空白。法律这张网上大大小小的漏洞足能让他们钻个够。另一方面是，消费者本身的法制观念淡漠，不能有效地运用法律武器与服务欺诈者作斗争。具体表现为在服务欺诈行为发生后，许多消费者明知自己挨宰了，却不知道是如何规定的，应当如何去寻求法律来对自己合法利益加以保护。于是，或明知自己被经营者欺骗了，却忍气吞声，不去谴责，自认倒霉；或捶胸顿足，义愤填膺，口诛笔伐，却不愿为此花费时间与精力；或自我安慰，谈笑如故，戏称“花钱买教训值得”等等。
可以这样说，目前的职业介绍所基本上是处于一个比较混乱的状态，随着社会就业问题的日趋严重，这一状态有着越演越烈的趋势，因此，鉴于这一情况和服务欺诈大量存在以及立法的相对空白，就迫切需要政府对职业介绍所进行宏观调节和加强管理。
首先，在立法上完善有关法律法规制度。由于职业介绍所从事的是信息服务，范围比较狭隘，经营的方式也相对比较单一，同时职业介绍所信息的可靠与否和消费者的切身利益密切相关，因而，笔者建议尽快出台相应的管理条例来加以约束与规范。如在同一个地方的总需求是一定的，就业信息量也是一定的，如果职业介绍所的数量超过了一定的容量，就会造成社会资源的极大浪费，甚至导致不正当竞争，所以同一个地方的职业介绍所的数量不宜过多。
其次，对职业介绍所的开办，要进行严格的资格审查，坚决杜绝“三无” 职业介绍所的出现。职业介绍所一般应采取核准登记的办法，由发起人向所在地的工商行政管理部门提出申请，经审查合格后才准予营业。此外，笔者认为，可以设定一定时间的审查期（试营业期），如果在审查期间，消费者反映良好，才可颁发营业执照；否则责令停止营业，退出市场。
最后，强化对职业介绍所的运作管理，坚决杜绝某些职业介绍所之间的不正当竞争行为。