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谈正当防卫的认定应注意区分以下几个界限/田永东

时间:2024-07-02 19:07:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8606
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谈正当防卫的认定应注意区分以下几个界限

田永东


  处理正当防卫案件,情况比较复杂,往往涉及罪与非罪的界限。在审判实践中,一般要注意区分以下几个界限:
  一、要把无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任能力的犯罪分子所实施的不法侵害行为加以区别
  无责任能力人的侵害毕竟不同于有责任能力人的故意犯罪。对于这类案件,应当根据不同情况区别对待。如果防卫人确实不知道侵害人是未达到责任年龄的人或者是精神病患者因而实施了防卫行为的,应当认为是正当防卫。如果是明知的,一般不允许进行正当防卫,应尽可能采取其他方法躲避侵害;只有在迫不得己的情况下,才允许实行正当防卫。对于达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的人的不法侵害行为则不同,实行防卫是国家鼓励支持的合法权利,可以直接实行正当防卫。
  二、要把正当防卫与相互斗殴加以区别
  正当防卫是侵害者明显地实施不法侵害,而防卫人则明显地处于被迫防卫的地位,他所进行的防卫是正当的、合法的。互相打架斗殴、聚众械斗等行为,双方都有侵害对方的故意,双方的行为都是不法侵害行为,都不属于正当防卫的范畴。
  处理这类案件有两点值得注意:一是在双方结束斗殴以后,一方出于报复,又重新主动侵害对方,而对方不愿再行斗殴,退避不予还手,但在无路可退的情况下,确属被迫自卫反击的,不能再当作互殴案件对待。如果防卫行为没有过当,则应视为正当防卫。二是区分正当防卫与互相斗殴,不能单纯以行为人过去有无劣迹、当时是否携带凶器为划分界限,而必须以行为人是否符合正当防卫条件为标准。在审判实践中,往往把一些曾因打架斗殴被拘留过或者有过其他违法犯罪行为,或者为了防身而非法携带管制刀具的人所实行的正当防卫,误认为是“互殴”或者“寻衅械斗”。对于这类案件,必须结合具体案情作实事求是的全面分析。应当指出,任何公民包括犯过错误或者犯过罪的人,在其面临不法侵害时,同样享有正当防卫的合法权利。
  三、要把作为正当防卫对象的故意实施不法侵害的行为人与过失犯罪的行为人加以区别、
  正当防卫要制止的是有意识的不法侵害行为,即故意的行为。对过失犯罪行为不适用正当防卫。因为它是一种无意识发生的行为,只有在危害结果实际发生以后,犯罪才能成立;过失犯罪一旦成立,危害行为也就已经结束,自然也不存在正当防卫的问题。
  四、要把在实行正当防卫时,由于事实认识错误而对第三者造成损害与故意对第三者造成损害的加以区别
  因事实认识错误对第三者造成损害的,防卫人不具有非法伤害的故意,一般都是由于第三者的突然出现等客观原因,而使防卫人误认为是侵害者的同伙所致。对于这种因事实认识错误而对第三者造成损害的,应按处理事实认识错误的原则解决。有过失的,按过失承担责任;没有过失的,就不负刑事责任。如果防卫人明知第三者(主要是指定侵害者的家属)没有参与实施不法侵害行为,出于报复或者为迫使侵害者停止侵害而故意加害于第三者的,则应按故意犯罪论处。
  五、要把执行职务的正当行为与正当防卫行为加以区别
  所谓执行职务的正当行为,是指负有某种特定职责的人员,执行合法的命令或者进行符合本人职务责任的行为。执行职务的正当行为与正当防卫行为一样,都是排除犯罪性的行为,同样都不能认为是犯罪的行为。但是,执行职务的正当行为与正当防卫行为又不完全相同,不能把两者混淆起来。其主要区别:一是正当防卫是公民的一项合法权利,而不是公民的一项法律义务。而履行职务的行为则不同。对于负有某种特定职务责任的人员来讲,它不仅是一项法律上的权利,而且主要是一项法律上的义务。在必须履行职务的时候,放弃职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的,要负法律现任。二是正当防卫人必须以存在不法侵害的事实为前提;而执行职务的正当行为,则不要求以不法侵害为前提。当然,有的也会面临不法侵害,如人民警察佩带的武器遭到暴徒抢夺时,所实行的武力回击行为,就是正当防卫行为,而不属于执行职务的正当行为。但有的则不存在不法侵害,而是其职责的要求。如执勤哨兵发现正在服刑的罪犯逃跑而鸣枪制止罪犯逃跑,或者在鸣枪警告后罪犯继续逃跑时,哨兵将罪犯枪击致伤或者死亡,这是合法的正当职务权力,也是应尽的义务,否则就是失职。因此,负有职务责任的人员,不能借口没有不法侵害而拒不执行应当履行的职务。
  六、要把所谓的“大义灭亲”行为与正当防卫行为加以区别
  所谓的“大义灭亲”,是指父母兄弟等对自己亲属中的“不肖子弟”私自予以处死。某些地区把这类案件习惯统称为“大义灭亲”,有的还把它当作正当防卫处理。
  “大义灭亲”与正当防卫是两个不同的概念,不能混淆。我国刑法没有“大义灭亲”的规定。对于亲属中作恶多端的人,如果他正在进行不法侵害,他的父母兄弟等亲属可以实行正当防卫。否则,任何近亲属也无权以所谓“家法”擅自将其处死,而应当向有关机关告发,由司法机关依法处理。私自将“不肖子弟”处死而不具备正当防卫条件的,应按故意杀人罪论处。如果被杀的亲属确实是一贯为非作歹,经屡教不改的,或者是屡受其威胁迫害,经告发而又没有人管的,或者确有其他可以从轻、减轻情节的,处理时可以酌情从轻、减轻或者免除处罚。



黑龙江省北安市人民法院 田永东
联系电话 0456—6421683
邮编 164000


理性看待城中村改造

田冲


案例:2005年刘先生在西安北郊看中了一处城中村改造项目的房子,当时的价格是1900元/平米,真是诱人的可以。他本人去看过现房,户型不错、房屋质量也挺好,只是开发商说不能办理房产证,自己注是没问题的。“咱就是为了自己住”,看着好几个朋友都在这里置办了房子、安了家,刘先生也怦然心动!于是凑钱购买了一套三居室、南北通透的版式多层作为婚房!就在刘先生正兴高采烈的装修新房准备结婚的时候,房屋出现了裂痕,而且越来越大,在找村委会协商无果的情况下,他才想起了拿起法律武器来维权。可是开发商已经不知去向了。有了裂痕的房屋敢住吗?就算敢住,作为婚房的这栋新房子住起来总是让人心有不甘,何况还存在安全隐患。花费了的巨额装修费用也等于打了水漂。这才幡然悔悟:不要光图便宜,报有侥幸心理,终究吃亏的还是自己!
一、城中村改造项目的现状:
1、开发主体不适格:《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定: 本条例所称房地产开发经营,是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定:设立房地产开发企业,除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外,还应当具备下列条件:
(1)有100万元以上的注册资本;
(2)有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员。
省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况,对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。
也就是说,从事房地产开发的主体必须是具有一定资质的房地产开发企业,没有满足这些条件是禁止从事房地产开发的。这不仅仅是资质、能力、经验的问题,还是社会责任感和道德约束力的体现。而城中村改造项目中的绝大部分开发主体根本就不能满足以上条件,更甚者,是直接由村委会作为主体来开发建设的。
2、土地性质不合法。《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产管理条例》等法律法规都明确规定:房地产开发企业在城市规划区内的国有土地上进行开发建设,即只有取得了建设用地使用权(国有土地使用权) 才能从事房地产开发,而城中村改造项目很多直接是在集体土地上进行房地产开发及经营,这样做是严重的违法行为,造成了集体土地资源的流失,严重的侵害了集体成员的利益。土地作为一个国家最重要的权利客体之一,不仅仅体现在主权权利方面,更重要的体现在其作为物质财富被最大限度的利用和产生效益方面。我们国家实行房地一体主义,作为财产,没有土地使用权的房屋犹如空中楼阁般虚幻缥缈,建在“别人”土地上的房屋是没有任何保障的。
3、不符合城市整体规划。从事房地产开发必须是在城市的规划区范围内进行。《城市房地产开发经营管理条例》中规定房地产开发经营应当按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。确定房地产开发项目,应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求;按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的,还应当报计划主管部门批准,并纳入年度固定资产投资计划。《城市规划编制办法》第三十二条中规定:规划期限内城市建设用地的发展规模,土地使用强度管制区划和相应的控制指标(建设用地面积、容积率、人口容量等);城市各类绿地的具体布局;城市地下空间开发布局都应该符合城市规划的强制性内容。城中村改造如果没有纳入到城市规划,或者暂时没有纳入到城市规划,那么它不但影响了城市的整体结构和功能,同样也不能很好的发挥自身的功能,更有可能给城市的发展带来巨大的障碍。
4、项目质量没有保障。房地产开发企业开发建设的房地产项目,应当符合有关法律、法规的规定和建筑工程质量、安全标准,建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定。建设单位应当将施工图送审查机构审查。建设单位可以自主选择审查机构,但是审查机构不得与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系。建设单位应当向审查机构提供下列资料:(1)作为勘察、设计依据的政府有关部门的批准文件及附件;(2)全套施工图。
审查机构应当对施工图审查下列内容:(1)是否符合工程建设强制性标准;(2)地基基础和主体结构的安全性;(3)勘察设计企业和注册执业人员以及相关人员是否按规定在施工图上加盖相应的图章和签字;(4)其他法律、法规、规章规定必须审查的内容。
另外,工程还要符合防震、消防、环保等等一系列的强制性规范。
只有经过了有关部门有力的审查监督,才能最大限度的保证工程质量。城中村改造在这一环节是缺位的,也许有人会说,没问题,这些房子住上去是没有问题的。可是隐患已然存在了。
5、冲击了房地产市场,成为造成房地产市场泡沫的原因之一,给市场的调控带来了困难。
(1)、冲击市场:市场竞争是残酷的,优胜劣汰、物竞天择,尽管是非法项目,城中村改造的房屋销售势头依然不减,对房地产市场形成了巨大的冲击。居民的购买力是有限的,在购买力不变的情况下,开发面积的增加、销售量的增加直接导致合法项目销售的萎缩,开发成本增加了,利润就会减少,资金运营周期拉长,资金链也会面临中断的危险。
(2)、造成泡沫:泡沫产生直接的原因是市场开发总量与现实购买力之间的落差。大量的炒房会产生泡沫,那是因为炒房导致增加的市场需求量高于开发量,造成了市场需求量大增的假象,从而诱使开发企业加大开发力度;而城中村改造项目的销售使实际的需求量小于开发量,造成市场萎靡的假象。以上两种相当于膨胀与紧缩,都给房地产市场的调控带来障碍:使得给过热的房产市场降温不好把握温度,刺激萎靡的市场拿不准火候!
6、给社会安定埋下了隐患。城中村改造项目合法性的缺失会导致巨大的法律风险。房屋是最重要社会不动产之一,有甚者几乎构成了工薪阶层的全部家庭财产,不能办理房产证也就意味着缺乏有效的权属证明,不能证明该房屋是属于自己的合法财产,更不能上市流通,在很大程度上限制了物的使用范围和利用价值。如果项目没有取得建设用地规划许可证还将面临被强行拆除的危险,动辄涉及成百上千人的贴身利益,势必造成巨大的纠纷以致于引起社会波动,不安定因素会随之增加,成为了构建和谐社会的脓疮毒瘤。
二、正确的看待城中村改造项目。
首先,城中村改造项目的大量存在以及房价飙升给工薪阶层带来的巨大压力是现实存在的,我们得承认这种现状。
其次,大家普遍存在侥幸心理。这是观念的问题,短期内很难改变!但是,大家要清醒的认识到城中村改造房屋给大家带来期望的同时,也带来的巨大的风险!
1、理性认识城中村改造项目的房价构成。
低廉的房价是有巨大的“水分”的。同地段、同质量房屋的土地成本、建筑成本、报建费用以及国家控制的其他税、费是基本相同的,再加上开发商的利润就构成了房屋的销售价格。我们可以比较一下,城中村改造项目的房屋价格中缺少了哪部分费用?要办理房产证就要补交上述的税费,最终的价格一目了然!
试作如下比较:
(1)合法项目的成本费用:土地费用,包括土地使用权出让金、土地出让契税;建安费用;前期费用,包括规划设计费、设计招投标管理费、勘查费、设计监理费、 施工监理费、施工证费 、规划证费;配套费用,包括住宅配套费用 、大市政配套费;其它费用,包括管理费用、销售推广费、不可预见费用;营业税费,包括营业税、城市维护建设税、教育附加税、印花税、交易管理费;融资成本,包括:a、土地使用权取得费附加 :国土契税、城市配套费、拆迁管理费、国土勘测费、拆迁代办费、现状实测费b、前期工程费:方案设计费、水文地质勘察设计费、施工图设计费、施工图图审费、基础设施设计费(市政工程设计费、电信设计费、有线电视宽带设计费、管煤/给水/给电工程设计费、)、施工用电供配电贴费、测绘定点费+灰线验费、晒图费、编标费及委托编制标底费用。
以上费用再加上建筑材料成本、开发商的销售费用和利润就构成了房屋的销售价格!
(2)城中村改造项目的成本费用:只有与施工有关的费用和建筑材料成本,再加上较合法项目少得多的销售费用。上款中的绝大部分费用城中村改造项目都没有涉及到,税金更无从谈起,而这些费用恰恰正是办理房产证所需要交纳或补交的。要办理房产证,以上的费用必须补交,也就是说买个便宜房却基本上没有便宜甚至价格更高!
这之间的差额之大,可想而知!
2、不排除有些城中村改造项目的合法性!不能一概而论,说起城中村改造项目就是非法的。西安目前的确有合法且房屋质量、户型、性价比都很不错的城中村改造项目的房屋,这恰恰是一个很大的反差,反差出非法项目的主观恶性。还是老生常谈,买房子一定要买五证齐全的房子,有了建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房销(预)售许可证,才会有保障,而无论城中村改造项目与否。
3、树立起正确的观念
需要树立正确观念的不光是房屋买受人,从立法、司法、执法、法律监督、到社会监督都要树立起这种观念,这是一个法律实施的过程,同样也是一个文化变迁和文明进步的过程,不能一蹴而就。
法律对房地产市场的调控及对城中村改造项目的限制是基于行政管理的目的,传统的道德性违法(例如:杀人、放火、抢劫等)大家是不能接受的,但是行政性违法(例如:走私、偷税等包括建设违法项目)社会大众还是可以容忍的!这正是我们这个社会法制建设和社会经济发展滞后的整体表现!传统的法不治众观念深入人心,大家会想:“这么多人买城中村的房子,政府总会考虑到社会的稳定,总的给大家一个说法吧!”可仔细想一想,这个理由冠冕堂皇,似乎有点站不住脚,难道说,违法行为也可以向政府讨说法吗?法律是最低的道德要求,随着社会的发展,民主法制意识的增强,依法办事不再仅仅是政府的标语,已经成为了全社会的道德要求。城中村改造,一个解决城市混乱和土地综合理利用的全新方案,带给城中村的是全新的发展模式,给民众带来的是整洁、漂亮、更舒适美好的居住环境。但是很多人却曲解了这种发展模式。工薪阶层以为是解决房价居高不下和购买力缺乏的廉价住房,不法商人把它当成了千载难逢的发财之道,于是如火如荼的城中村改造在各种借口和方式的支撑和掩盖下如雨后春笋般拔地而起,诱人的价格背后是国家土地收益的流失,是容忍不法商人挖国库的墙脚。没有有效的监控与管理,任凭他们打着造福的口号,行为法之举,没有规范的操作与运作,质量、环境、合法性,前景可想而知!我们违法就是冲破道德底线,我们犯罪就是践踏法律,我们依法办事就是遵守社会公德的一种表现。法律不是万能的,道德也不是万能的,但是融合了道德的法律是接近万能的。我们不期望在这样一个文盲充斥的社会中建设法治社会,但我们可以建立一个道德社会,最起码是一个次道德社会。 城中村改造,法律没有缺失,是法律在向行政让步。行政的咄咄逼人,司法的节节退让,给违法以滋生的土壤。这是一场分赃不均的丑剧,是一场权力争夺的闹剧。行政用事实验证了法律的失败,也再一次满足了自己膨胀的欲望!立法得依靠行政去执行法律,又怕他权利膨胀,滥用权力,可不得不依靠它;行政只要去执行法律终会滥用权力,不可避免。这个循环的怪圈是冲不破的。
三、结论:只顾眼前利益势必埋下巨大的隐患。城中村改造,需要社会的共同努力、大力合作和相互的理解与支持才能真正的造福于社会,造福于民。


国家旅游局关于贯彻突发事件应对法的意见

国家旅游局


国家旅游局关于贯彻突发事件应对法的意见


各省(自治区、直辖市)旅游局:
我国第一部应急管理的综合性法律《中华人民共和国突发事件应对法》已于11月1日起正式施行。根据全国贯彻实施《突发事件应对法》电视电话会议精神和《国务院办公厅关于认真贯彻实施突发事件应对法的通知》要求,结合旅游行业实际,现就全行业贯彻《突发事件应对法》提出如下意见:
一、认真组织对突发事件应对法的宣传学习
(一)突出重点、加强宣传
突发事件应对法的颁布实施,对于规范突发事件应对活动,保护人民生命财产安全,维护公共安全和社会稳定,具有十分重要的意义。各级旅游部门要结合旅游行业的实际和近年来开展应急管理工作实践,积极宣传这部法律的重大意义、立法宗旨、主要内容和贯彻实施要求等。对法律确立的突发事件应急管理体制、预防与应急准备制度、监测与预警制度、应急处置与救援制度、事后恢复与重建制度等五项制度,要进行重点宣传和学习,使各级旅游部门深刻理解和把握突发事件应对法所蕴含的规律性认识,坚持把常态管理与非常态管理统一于旅游行业管理的各方面,坚持把应急管理贯穿于旅游业发展的全过程,切实保障旅游业的健康持续发展。
(二)分级组织学习和培训
各地旅游行政管理部门要分级组织突发事件应对法的学习和培训,通过专题讲座、报告会、座谈会等多种形式开展本地区旅游系统及本单位的学习活动,使全体工作人员都能了解、掌握这部法律,进一步提高应对突发事件的意识,增强按客观规律办事的能力。
要有针对性地组织各级旅游行政管理部门和企事业单位负责同志、从事应急工作人员及一线从业人员认真学习突发事件应对法有关内容,加大培训力度,推动突发事件应对法有关内容、规定和要求在基层得到全面落实。
要通过多种渠道和方式,向游客广泛宣传突发事件应对法,普及旅游突发事件应对知识,使广大游客牢固树立依法应对突发事件的观念,积极支持配合做好旅游突发事件的应对工作,共同创造安全和谐的旅游环境。
二、全面贯彻突发事件应对法的各项规定和要求
旅游全行业要以党的十七大精神为指引,站在贯彻落实科学发展观、全面履行政府职能以及为游客生命财产安全负责的高度,切实做好突发事件应对法的贯彻实施工作,进一步提高依法开展旅游应急管理的水平。
(一)明确职责,健全旅游应急管理体制机制
各级旅游管理部门要按照突发事件应对法的要求,强化机构和队伍建设,加强沟通协作,形成政府统一领导下协调有序、高效运转的旅游应急管理机制。一是强化应急管理领导机构和办事机构建设。市级以上旅游行政管理部门应设立旅游突发事件应急领导小组,由主要负责人担任组长。领导小组下设办公室,具体负责本地区旅游突发事件的应急指挥和协调处理工作;各旅游企业要成立相应的突发事件应急领导机构,明确主要领导为突发事件应对工作的第一责任人。二是建立健全旅游突发事件信息报告和通报机制。要按照突发事件应对法和旅游突发事件应急预案的要求,提高信息报送的及时性和准确性,健全与各级政府及相关部门之间的会商通报机制。三是完善旅游突发事件防范应对联动机制。要主动加强与公安、交通、卫生等相关部门的沟通协作,增强旅游突发事件的协调处置能力,并充分发挥商业保险、民间组织、旅游企业及旅游者在防范和应急救援等方面的积极作用。
(二)建规立制,完善应急准备制度和预案体系
要按照突发事件应对法的基本原则和规定,抓紧研究制定旅游部门相关配套的制度和措施。全面清理、修订、完善相关的法规、规章和实施办法,建立健全旅游安全管理制度,明确旅游突发事件应急管理机构及职责、预报预警、应急处置、监督检查等方面的规定。各级旅游管理部门和企事业单位要建立健全应急管理培训制度,积极组织开展旅游应急救援培训和演练。
要深化旅游应急预案体系建设。按照突发事件应对法和国家总体应急预案的要求,以加强预案衔接、完善基层预案、提高针对性和可操作性为重点,继续推进旅游应急预案体系的修订和完善工作,进一步明确责任、健全机制、细化流程、明确措施,确保旅游经营单位都有具体应急预案,确保预案简明扼要、好记管用,确保同一层面预案和上下级预案之间有机衔接。
(三)落实要求,提高监测预警和应急处置能力
各级旅游突发事件领导小组及其办公室要督促旅游经营单位落实旅游突发事件的预防措施,加大旅游风险隐患排查工作指导力度;要加强与相关部门和机构的沟通联系,及时收集整理有关旅游者安全的信息,完善预警信息评估和分级机制,建立健全旅游安全提示预警制度;要熟悉掌握突发事件应对法和相关预案的各项要求,发生突发事件时,在本级政府领导下,参与和协调相关单位及时采取应急处置措施,及时上报和通报有关信息;要积极推进旅游保险工作,充分发挥保险在风险管控和善后处置等方面的积极作用。
要全面加强基层旅游应急管理工作,从建立健全应急预案、加强隐患整改、普及应急知识、完善救援保障、建立考评机制等方面入手,将各项工作和要求落实到各环节、各岗位,提高旅游基层单位特别是旅行社企业第一时间的应急处置水平和能力,确保在突发事件发生时,按规定及时有效地进行救援处置。
三、做好贯彻实施突发事件应对法的监督检查
(一)各级旅游行政管理部门要结合实际,认真做好突发事件应对法的贯彻实施工作,并切实做好对基层旅游企事业单位的督导检查工作,推动突发事件应对法各项规定得到落实。对于实施中的有关情况和问题,要及时报告当地政府及上级旅游部门。
(二)各地要加强对现行有关突发事件规定的清理完善工作。凡与突发事件应对法不一致的,应当及时予以修改或者废止。国家旅游局也将根据突发事件应对法和国家总体预案对《旅游突发事件应急预案》进行修订后下发各地。
(三)国家旅游局将结合国务院办公厅拟于2008年组织开展的对贯彻实施突发事件应对法的专项检查,于2008年“十一”黄金周前对各地进行旅游应急管理专项检查,各地要认真做好准备,积极配合检查工作。



国家旅游局
二〇〇七年十二月七日