国务院办公厅


国务院办公厅关于印发处置海南省积压房地产补充方案的通知

国办发〔2002）61号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　海南省人民政府、建设部、财政部、国土资源部、人民银行《处置海南省积压房地产补充方案》已经国务院同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。

　　　　　　　　　　　　　　国务院办公厅
　　　　　　　　　　　　二OO二年十月二十八日


处置海南省积压房地产补充方案

　　为了加快处置海南省积压房地产，盘活金融资产，改善经济运行环境，在《国务院办公厅关于印发海南省人民政府、建设部、财政部、国土资源部、人民银行处置海南省积压房地产试点方案的通知》(国办发[1999]62号)的基础上，制定本补充方案。
　　一、基本原则
　　充分调动地方积极性，加快积压房地产的处置进度，合理利用和开发积压房地产；坚持依法办事，遵循市场经济规律，改善金融资产质量；建立起处置海南省积压房地产的激励和约束机制，防止贱卖，尽量减少国有资产损失。
　　二、处置机构
　　由海南省人民政府负责，组建具有独立法人资格的海南省资产管理公司(以下简称省资产公司)，专门负责承接、管理和处置国有独资商业银行协议移交的积压房地产，并向国有独资商业银行偿还资金。省资产公司的业务范围包括：承接国有独资商业银行的积压房地产，追索债务，置换、转让和销售资产，重组债务，债权转股权以及阶段性持股等。省资产公司的资本由海南省地方财政注入。省资产公司由海南省人民政府负责监管。省资产公司设立监事会，监事会组成人选由海南省人民政府、建设部、财政部、国土资源部、人民银行提出，海南省人民政府聘任。
　　三、协议移交的范围
　　国有独资商业银行追索债务取得并已确权的积压房地产(包括闲置土地、积压商品房和停缓建工程)，以及1998年12月31日前国有独资商业银行在海南省发放的房地产贷款和直接投资所形成的积压房地产(以下简称积压房地产)，均协议移交给省资产公司处置。
　　国有独资商业银行已经剥离给信达、华融、长城、东方资产管理公司的在海南省的积压房地产，也可以协议移交给省资产公司处置，且应以信达等四家资产管理公司为单位，分别将其所持积压房地产整体移交。
　　四、协议移交价值的确定
　　(一)对积压房地产进行评估。
　　省资产公司和有关国有独资商业银行共同委托具有二级以上房地产估价资格或B级以上土地评估资格的评估机构，对协议移交的积压房地产进行市场价格评估。评估要按照国家颁布的估价规定进行，评估结果应反映现时积压房地产可销售的市场价格。海南省人民政府、建设部、财政部、国土资源部、人民银行可以联合推荐一定数量资信良好的评估机构，供省资产公司和有关国有独资商业银行选择。
　　由海南省人民政府、建设部、财政部、国土资源部、人民银行共同推荐专家，经省资产公司和国有独资商业银行聘任，组成海南省积压房地产估价纠纷鉴定委员会(以下简称鉴定委员会)，对积压房地产处置中涉及估价方面的纠纷进行仲裁。省鉴定委员会由海南省人民政府、人民银行各推荐3人，国土资源部、建设部、财政部各推荐1人组成。海口、三亚、琼山市可根据上述原则，分别组建市鉴定委员会。
　　当事人对估价机构评估结果有异议的，可提交市鉴定委员会鉴定；如仍有异议，可提交省鉴定委员会鉴定，省级鉴定结果为最终结果。鉴定委员会对评估结果采用少数服从多数的办法裁定。
　　(二)确定协议移交价值和“换地权益书”回收价值。
　　确权和未确权的积压房地产，按海口、三亚、琼山及其他市县四个地区，并按积压商品房、停缓建工程、闲置土地三种类型分别确定协议移交价值比例(见附表)。积压房地产的协议移交价值以现时可销售市场价值乘以协议移交价值比例确定。
　　“换地权益书”回收价值，由省鉴定委员会根据原核发“换地权益书”所在地区地价变动情况确定地价指数后，再以“换地权益书”票面价值乘以地价指数确定。
　　(三)评估费用及土地收益的处理。
　　从协议移交价值中提取o．5％的资金，专项用于支付评估费用及鉴定委员会在处置中的合理开销。评估费用原则上按现行国家收费标准的70％收取。
　　由划拨方式提供土地的积压房地产，在处置后应当上缴土地收益的，原则上按土地评估价格的40％收取，并实行收支两条线管理，专款用于积压房地产项目的市政配套建设。
　　五、协议移交与处置方式
　　(一)国有独资商业银行将其在海南省的积压房地产协议移交给省资产公司，要依法办理有关手续。
　　(二)对于确权清楚或国有独资商业银行直接投资形成的积压房地产，银行按协议移交价值将积压房地产移交省资产公司，并依法办理有关手续，签订移交协议。省资产公司可以自主决定处置积压房地产，并承担处置积压房地产的损益。
　　(三)对尚未确权的积压房地产处置。
　　国有独资商业银行对其在尚未确权的积压房地产中占有的份额，经评估后交由省资产公司按规定的协议移交价值比例处置。有关债务人对原国有独资商业银行的负债转为对省资产公司的负债；省资产公司依法办理有关手续，承继债权并行使债权主体的权利。由省资产公司在媒体上刊播公告，要求有关权益当事人在一定的期限内进行积压房地产有关债权、债务关系的确认。省资产公司可与国有独资商业银行以外其他经确认的权益当事人签订代为处置协议，并按协议进行处置。省资产公司与经确认的有关权益当事人未达成代为处置协议的，以及有关权益当事人下落不明或逾期未确认债权债务关系的，省资产公司可以向人民法院起诉，请求债务人还债，在债务人无力还债的情况下，可以申请执行破产程序。
　　(四)对未能按协议移交价值在规定的偿还期限内完成处置的积压房地产的处理。
　　省资产公司对承接的积压房地产，在规定的偿还期限内未能完成处置的，可提请省鉴定委员会重新评估，确定新的评估价值，再进行处置；处置成交价值扣除有关处置成本的余额为偿还价值。
　　(五)已发放的“换地权益书”不做整体移交处理。
　　“换地权益书”的价值随地价指数变动而变动，“换地权益书”可以在海南经济特区内依法以转让、赠与、继承、偿还债务等方式流转，也可以依法抵押。海南省地方政府要按照国办发[1999〕62号文件和《海南经济特区换地权益书管理办法》规定，逐步回收所核发的“换地权益书”，不得拒绝接受“换地权益书”。
　　(六)在积压房地产处置过程中，积压房地产最终受让人缴纳税款后，海南省有关地方房产土地管理部门即可为其办理产权登记手续；如果房产转让人拖欠税款的，由税务机关依法追缴。
　　六、处置期限及资金偿还
　　积压房地产处置期限从协议移交之日起计算，原则为5年。处置期限内，国有独资商业银行协议移交给省资产公司的资产不计利息。偿还采取逐年结算、次年支付的方式。省资产公司当年处置资产的收益，应于次年按协议偿还有关国有独资商业银行。对未能按协议移交价值拍卖处置的积压房地产，经省鉴定委员会重新评估，确定新的评估价值后再进行处置，处置成交价值扣除有关处置成本的余额为偿还价值。
　　海南省人民政府对省资产公司的有关清偿工作进行监管。已处置的积压房地产，海南省人民政府应督促省资产公司按期将当年处置积压房地产所得收益中应偿还给有关债权人的部分进行偿还。凡当年省资产公司处置积压房地产所得收益中应偿还给有关债权人的部分未偿还的，由海南省地方财政注入资金偿还或者由中央财政扣减海南省税收返还的方式偿还，保证每年还款及时到位。
　　到期后，省资产公司未完成处置且确无能力偿还的积压房地产，由海南省人民政府提出，经建设部商财政部、国土资源部、人民银行并报国务院同意后，适当延长处置、偿还期限1至2年。
　　七、国家政策支持
　　(一)对协议移交省资产公司的积压房地产所占用的贷款实行停息挂账。
　　(二)省资产公司享受与信达等四家资产管理公司同样的税费减免政策，即比照执行《财政部、国家税务总局关于中国信达等四家金融资产管理公司税收政策问题的通知》　(财税[2001〕10号)和《财政部、国家计委关于对金融资产管理公司收购和处置不良资产免收部分行政事业性收费的通知》(财综〔2001〕7号)规定的政策。
　　(三)在处置海南省积压房地产过程中，有关国有独资商业银行对市场前景好、确有开发价值的积压房地产项目，可以根据国有独资商业银行贷款的有关规定，给予贷款支持，封闭运行。
　　(四)对银行协议移交给省资产公司的积压房地产，因评估及协议移交时缩水所形成的账面失，银行凭评估报告和省资产公司出具的接收积压房地产清单，按处置呆坏账规定程序予以核销。
　　(五)按照国办发〔1999〕62号文件规定，中央财政给予4亿元专项补助，用于退还积压普通住宅按经济适用房政策销售后的土地出让金。
　　建设部、财政部、国土资源部、人民银行等有关部门对省资产公司处置积压房地产的实施工作要加强指导、监督和检查。同时，要简化工作程序，积极支持海南省加快处置积压房地产工作。海南省人民政府要根据国办发[1999〕62号文件和本补充方案的精神，抓紧完善有关地方法规。
　　附件：关于海南省积压房地产协议移交价值的比例

附件
　　关于海南省积压房地产协议移交价值的比例
┌─────┬──────────┬─────────┬──────────┐
│　　　　　│　　积压商品房　　　│　　停缓建工程　　│　　闲置土地　　　　│
│　　地区　│　　　　　　　　　　│　　　　　　　　　│　　　　　　　　　　│
│　　　　　├────┬─────┼────┬────┼────┬─────┤
│　　　　　│　确权　│未确权(≤)│　确权　│未确权≤│　确权　│未确权≤　│
├─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│　　海口　│　　85％│　　30％　│　　60％│　　20％│　　85％│　　30％　│
├─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│　　三亚　│　　80％│　　25％　│　　50％│　　15％│　　80％│　　25％　│
├─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│　　琼山　│　70％　│　20％　　│　40％　│　10％　│　70％　│　20％　　│
├─────┼────┼─────┼────┼────┼────┼─────┤
│　其他市县│　70％　│　20％　　│　30％　│　10％　│　60％　│　10％　　│
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解除合同与违约金、赔偿金

作者:冯明超


一、合同解除的条件
合同解除制度设置的目的在于，因一方当事人的根本违约致合同履行利益不能实现，对方当事人为了防止合同在违约情形下给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施，即享有解除权的当事人采取的一种自救措施，目的在于防止损失扩大，维护自身利益。也有专家学者认为，不能简单地认为是给予受害人一种解除合同的机会，确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在对方违约的情况下获得解除合同的机会。是通过根本违约制度，防止一方当事人在对方违约后，滥用解除合同的权利。笔者认为，设立解除合同这一制度重在给守约方的救济权，限制权利滥用是次位的，只有先赋予了权利才谈得上限制权利，要辩证地理解根本违约与解除合同两者之间的关系。
合同解除中应注意的几个问题。(1)、合同解除一般只适用于单方违约的情形，在双方违约的情形下则比较复杂，要看哪一方的违约是根本违约，解除权的行使要视具体情况而定。(2)、从自我保护意义来讲，并不是只要对方违约就要解除合同，而要判断这种违约是不是根本违约，是否不采取解除措施就可能避勉给自己造成更大的损失。也就是说，合同解除权的行使要符合正当目的。(3)、从交易成本角度来分析，合同解除意味着交易失败，一方违约就解除合同，将给市场交易带来沉重的交易成本，并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。(4)、一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，不能据此解除合同。(5)、不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不严重，一般要求采取降价和修补办法予以补救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理，非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利，实际上使他获得修补瑕疵的机会，从而避免合同被解除。
二、解除合同权力主体为守约一方的当事人，法院无权行使
合同解除权属私力救济权，由债权人单方作出意思表示即可。但实践中，我就常常碰到当事人直接诉请法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判决，有些案件居然还被二审法院维持了，这种做法明显不符合《合同法》第96条的规定。法院为什么要这样做？不外乎有两个理由：一是认为将合同解除的主张通知对方当事人不是起诉的前置程序，故解除权人既可先通知对方再起诉，也可以不通知对方直接起诉；二是认为合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使，而不通过仲裁或诉讼方式解除，将导致合同解除权的滥用，不利于合同的稳定。笔者认为上述观点错误在于没有正确理解合同解除权的性质，合同解除权的性质属形成权，不是请求权。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。也有例外的情况，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。为了防止当事人滥用合同解除权，法律赋于对方当事人有异议权，可诉求仲裁机构或法院要求确认合同解除无效，表现为确认之诉，其本质是被解除人的异议权通过司法途径，由法院代表国家对对方当事人的行为作出否认。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人控制的地方。通知应采用书面的形式。
审判中须注意的是:(1)、只有守约方才享有解除权，违约一方不享有解除权。但有些法院在审理中只审查了解除合同的相关法律文书是否齐备，对谁享有解除权没有审查，导致二审再审改判的情况也不少。(2)、《合同法》第九十四条第三款解除合同的，宽限期应根据催告履行的内容，对方的履行能力，商业交易惯例等情况，给予合理期间。如果给予的时间太短，对被解除方将不公正，被解除方有异议诉请仲裁机构或法院确认解除合同无效的，应当支持。目前法律未作出明确规定，但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中催告期间为3个月；其它合同的法定催告期间尚无类似规定，可参照上述规定的期间办理。
三、解除合同一方不能主张违约金
合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金，因为该赔偿责任的适用有两个原则：一是实行过错原则，无过错不产生赔偿责任；而违约责任实行无过错原则，只要有违约事实的存在，不能主观上有无过错，都要承担违约责任。二是损失实际发生原则，即赔偿的损失必须是实际发生的损失。解除合同一方不能主张违约金
的另一个理由是因为解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，而违约金条款是原合同之一部分，不具有独立性，该约定也归于消灭，解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违约金，只能要求赔偿损失。如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的，从其约定。
四、合同的解除与溯及力
在大陆法系，关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例：一是将终止等同于消灭，而解除只是合同终止的事由之一，除解除之外，合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由；二是将终止与解除并列，两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开，终止是使继续性合同的效力（如租赁合同）向将来消灭，而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭，解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。
我国合同法采纳第一种立法例，认为解除是合同终止的事由之一，且将合同区分为继续性合同与非继续性合同，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，非继续性合同的解除则溯及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国“台湾地区民法”则采第二种立法例，终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为，我国合同法上解除的概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛，它包括德国和台湾地区民法中的解除和终止制度。
是否具有溯及力应根据履行情况和合同性质。依合同性质分，分为继续性合同和非继续性合同。非续继性的合同是指履行为一次性行为的合同，非续继性的合同的解除原则上有溯及力。续继性的合同是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时一次完成的合同，例如旅游、雇佣、租赁等合同，续继性的合同的解除原则上无溯及力。不可抗力致使合同目的不能实现时合同解除，原则上无溯及力。
是否有溯及力还取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志，并受诚实信用原则约束。若选择有溯及力，则适用双方相互返还或单方返还之规则，以求恢复原状。若选择无溯及力，则双方就已履行部分进行清偿。
五、解除与终止
实践中，笔者经常发现有人将合同解除与合同终止交替使用，在合同解除纠纷的判决主文中，常有“终止双方当事人签订的某某合同”之类的表述。应当指出合同的解除和终止并非同一概念。合同的解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。合同的终止是指合同有效成立以后，当具备合同终止的条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系向将来消灭的一种行为。所以合同的解除要发生恢复原状的效力。合同的解除既向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不再负履行义务，因此也是向将来发生效力；而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，当事人不发生恢复原状的义务。区分合同的解除和终止，在理论上和实践上都是不无意义的，但是我国现行立法和司法实践大多将这两个概念等同对待。二者在理论上存在不少差别：首先，法律效力不同。合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能产生恢复原状的法律后果；而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力，具有溯及既往的效力，因而对已履行的合同将产生恢复原状的后果。其次，权利专属不同。合同终止权为非专属权，可随债权或债务一同移转第三人；而解除权为专属于债权人的权利，除可随同债权债务概括移转外，不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。最后，发生条件不同。法定终止权因合同种类不同而发生原因各异，而法定解除权的发生原因一般为不可抗力及债务不履行的各种情形。我国合同法中的合同终止包含合同解除，二者表现为种属关系。
六、诉讼时效的问题
实际上是将解除权的行使期间错误地理解为诉讼时效。事实上，解除权行使的期限，无论是法定期限还是约定期限，在性质上都属于除斥期间，即法律预定的关于解除权于存续期间届满时当然消灭的期间。诉讼时效与除斥期间都是因“时”的作用而引起权利变动，但诉讼时效的“时”是指一定事实状态即权利不行使的持续期间，它以该事实状态的发生为起算点；而除斥期间的“时”，是指一定权利的法定存续期间，它以该权利的取得为起算点。目前尚无法律作出明确规定，但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定解除权行使期间为1年；其它合同的法定解除期间尚无类似规定。
合同解除有溯及既往的效力时，所给付的有体物的返还请求权应属于所有物的返还请求权，具有物权的性质和效力，在我国法未确立取得时效制度的情况下，不适用诉讼时效。不当得利返还请求权和赔偿损失请求权属于债权，适用于诉讼时效。时效期间的起算点为合同解除生效时或被解除人有异议经法院或仲裁机构裁决生效时。
七、违约金与实际履行、损失赔偿金
《合同法》在违约金方面的立法变化主要有以下四点。
第一点，就是《合同法》第114条，违约金是当事人事先约定的，在一方违约的时候，应当向对方支付一定数额的金钱。约定问题的是很复杂的，但是我主要就新的《合同法》在违约金方面的一些变化和大家谈一下。新的《合同法》在违约金方面和原来的相比较有哪几方面的变化，第一个变化就是合同法规定违约金必须是约定的，不承认法定的违约金，因为在新的合同法之前，我们一直有法定违约金存在。所以法官经常可以宣告当事人约定金无效，然后实行法律违约金。但是随着《合同法》颁布以后，原来的经济合同法以及相关的几个条例全部失效了，这样法定违约金就不存在了。这就恢复了违约金的本来面目，因为违约金本来就是双方当事人约定的一种条款，违约金本来就是一个从合同，是附属于合同的一个条款，违约金必须是约定的，这是违约金本来的性质。立法上之所以要废除这个法定违约金，其中一个重要的考虑就是这个法定违约金确实和计划经济联系在一起的，它具有明显的惩罚性，任何法定违约金它都具有惩罚性。大家可以这样来看，法律规定都把幅度规定死了，实际上就意味着一种惩罚条款，为什么要成立这种惩罚条款，就是因为过去我们把合同的履行当作完全计划的手段。只要当事人不履行合同，就采用这种惩罚性的条款，来督促当事人履行合同。在市场经济条件下，违约金它本来的性质应该是补偿性的。所以，《合同法》基于这种考虑删去了法定违约金。
第二点，就是因为合同法它强调违约金是一种约定的条款，因此它是优先于损害赔偿的。严格的讲《合同法》第114条应该放在第113条的前面，道理就是先有违约金，然后才有损害赔偿，也就是说我们按照合同自由原则为了尊重当事人的合同自由，合同自由其中也包括当事人自由选择合同的补救方式以及当事人约定的违约金赔偿数额。如果当事人实行了约定的违约金，首先实行当事人约定的违约金条款，区分责任的话可以简便的确立出来。在当事人没有确定违约金条款的时候，这样可以使用法律的损害赔偿责任，同时在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方损失的时候，可以在继续使用损害赔偿。如果不存在这两种情况，那么就不用执行违约金，没有必要在考虑损害赔偿的问题。所以，违约金是优先于损害赔偿使用的。
第三点，强调违约金主要是补偿性的。大陆法系民法以违约金责任是否可与实际履行并存为准将违约金分为补偿性违约金和惩罚性违约金，前者不承认二者的并存，后者则承认二者可以并用。我国关于二者的区分标准有分歧，但新合同法强调违约金责任主要是补偿性的这一点应无疑义。但合同法114条第三款规定。“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”这就说明在专为迟延履行而约定违约金场合，违约金与实际履行可以并存，此时有惩罚性违约金存在的空间，但此为例外。当然根据合同自由的原则，当事人可以约定惩罚性违约金。
第四点应予强调的是，任何违约金一经约定，都是有效的，法官、仲裁庭无权宣告违约金条款无效，否则无异是对当事人自由意志的侵犯，不合合同自由原则。以往司法的实践很难令人满意，法官、仲裁员任意宣告违约金条款无效的做法甚为普遍，应予禁止。但对违约金进行国家干预是必要，但其干预必须要符合一定的条件，据合同法114条第二款的规定，条件有二：一是约定的违约金过分高于或低于造成的损失的，二是必须要当事人请求，法院或仲裁庭无权径自作出调整。这里需要注意合同法的表述，当约定违约金低于损失时，调整的条件较为宽松，也就是说，此时只要当事人提出请求一般就可获得调整，而于高于损失情况，除非过分高于造成的损失，否则一般不予调整。何为过分高于损失呢？法律尚未规定，但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中规定了以不超过违约造成的损失的30％作为认定违约金是否过分高于损失的标准，可以作为处理类似问题时调整违约金的依据。再者，在“低于” 情况，合同法规定当事人可请求人民法院或仲裁机构予以“增加”，而在过分高于情况，则是请求予以“适当减少”，故二者即便在调整的度上也有区别。之所以作此种规定，原因在与违约金条款是当事人意思自治的产物，它约定于违约之前，它与违约后造成的实际损失不可能一致，本属正常；加之我国合同法规定的违约金主要是补偿性违约金，故除非过分高于，否则一般不予调整，这是为了尊重当事人的意思。也正因为如此，所以其调整必须有当事人自己作出申请。而于违约金低于实际损失时，合同法虽规定此时也可以请求调整，但学界有不同观点。因为此时当事人完全可要求损害赔偿，且合同法规定的违约金如前所述多为补偿性的，而非惩罚性的，没必要非得通过违约金制度来弥补损害，因为违约金条款本来就可以不予约定，而交由损害赔偿制度来解决，我以为这种说法是有道理的。这里还需要澄清的是，调整的标准是“造成的损失”，那么它究竟指什么损失呢，是否包括可得利益的损失？根据合同法113条的规定，应该包括可得利益的损失，使得违约责任的承担达到如同合同就像完全被履行时一样，即就像没有发生违约行为一样。
违约金与继续履行二者是可以并存的 。违约金与实际履行的关系。违约金责任的主要目的是督促当事人履行债务并制裁违约行为，违约金的支付并没有使非违约方获得基于合同所应获得的预期利益，即使违约金客观上能够补偿非违约方的损失，非违约方仍可以要求继续履行，所以二者是可以并存的，违约金的交付并没有使债务人获得一种违约的权利。不过，是否要求实际履行的权利在非违约方，所以如果非违约方要求实际履行，则二者并存，若不提出实际履行，则违约方只承担违约金责任。但因为我国的违约金主要是补偿性违约金，故在要求实际履行时，违约金应以实际损失为标准，而不应包括可得利益的损失，否则无异于让非违约方获得不当得利。
关于违约金与损害赔偿二者是可否并用的问题。《合同法》第114条第一款规定了约定损害赔偿的计算方法，对其与违约金之间的关系如何理解？二者都是事先约定的，合同中约定的违约金一般来说应当视为约定的损害赔偿，但二者是有区别的。前者仅为计算损失的方法，后者是一个具体数额；前者需守约方对对方是否违约、损失大小、赔偿范围、因果关系进行举证，后者只要对方违约就可按约定违约金主张权利；前者不可请求法院调整，后者约定的违约金低于或过分高于实际损失时可请求法理增加或酌减。
《合同法》第114条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。” 从立法的表述看，使用的是“可以……，也可以……”是一种选择，即当事人选择一种承担违约责任方式，不可并用，而且违约金就是损失赔偿金，两者虽有区别但都是对守约方进行补偿，其本质是一回事。因此，不得判违约方既承担违约金又赔偿损失。
在案件中也常遇到双方当事人在合同中既约定违约金又约定损失赔偿金，这个问题如何处理？一种观点认为应尊重当事人的意思，从其约定作出判决。但学术界和实务界主流的观点是当事人虽然可以既约定违约金又约定损失赔偿金，但要受到国家法律的干预，不能既判支付违约又判支付赔偿金。梁慧星教授谈到违约金是赔偿性的，就不能与赔偿金和实际履行并用。王利明教授认为如果合同双方当事人明确约定违约金具有惩罚性，不具有赔偿性，违约金与赔偿金可以并用；如果违约金的性质约定不明的，不得两者并用。最高人民法院副院李国光长、奚晓明庭长认为，一方未给对方造成损失或没有超过违约金的，只适用违约金，不适用赔偿金；如受损害一方有证据证明损失大于违约金的，按约定的损失计算方法计算出的实际损失赔偿；没有约定或无法定违约的，只适用损失赔偿金。
当约定的违约金低于或过分高于实际损失时，法院是直按实际损失判，还是调高或酌减违约金判？对此有不同观点。北沙坡村村委会诉西安市高新技术开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案，最高人民法院作出的(2003) 民一终字第40号民事判决中，最高人民法院不是按实际损失判决的，而是通过调整违约金方式。因此在实际损失和违约金并存时，一方当事人应申请法院调整违约金较妥。

参考资料
1、《德国民法总论》·迪特尔·梅迪库斯著，P76。
2、梁慧星谈合同法·四川省高级人民法院经二庭、知识产权庭编，P140～141。
3、《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》·最高人民法院李国光、奚晓明等著，P271。

冯明超 四川法银律师事务所律师
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