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信用证通知行权利义务透视/居松南

时间:2024-07-12 07:43:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8510
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信用证通知行权利义务透视---兼UCP600第九条权利义务分析

居松南


  摘要:信用证通知行在UCP600的规制下,承担的是转递信息的义务,通知行应当对外承担证明信用证真伪的义务,但是通知行也可以不履行通知的义务,前提是应当及时地通知各方。

  关键词:信用证; UCP600; 通知行

  UCP600是构建信用证法律关系的基本国际惯例,在信用证法律关系中,信用证通知行担任着同样重要的角色,并可能对当事方权利义务产生重要影响,笔者着力从以下权利义务角度解析通知行的权利义务。

一、通知行承担的首先是通知义务,而非保证兑付的义务。

UCP600 Article 9 Advising of Credits and Amendments a. A credit and any amendment may be advised to a beneficiary through an advising bank. An advising bank that is not a confirming bank advises the credit and any amendment without any undertaking to honour or negotiate. a. 信用证及其修改可以通过通知行通知受益人。除非已对信用证加具保兑,通知行通知信用证不构成兑付或议付的承诺。
  信用证通知行一般是开证银行的代理行,通知行承担的是通知信用证的义务,通知行和开证行之间是委托代理的关系,即开证行委托通知行将信用证通知给受益人。作为开证行的代理人,通知行的义务很简单,只需要履行告知的义务即可,而无须承担兑付或议付信用证的义务。本条中提到一个例外,如通知行同时担任保兑行的话,则通知行承担保兑行的责任,也就是第8条里所列明的责任和义务。

二、通知行负有保证信用证表面真实性的义务和责任
UCP600 Article 9 Advising of Credits and Amendments b. By advising the credit or amendment, the advising bank signifies that it has satisfied itself as to the apparent authenticity of the credit or amendment and that the advice accurately reflects the terms and conditions of the credit or amendment received.
  该条意指:通过通知信用证或修改,通知行即表明其认为信用证或修改的表面真实性得到满足,且通知准确地反映了所收到的信用证或修改的条款及条件。
  通知行尽管只是开证行的代理人,代行通知的义务,但是通知行对受益人仍然是承担相应义务的。该义务表现为,通知行所通知的信用证或其修改应当是真实的,而且表面上是完整的。在现实的信用证交易中信用证的开出系开证行和通知行之间通过交换密押的方式来核实信用证的真伪,通过SWFIT系统开立的信用证则由系统自动核实真伪,通知行在电子终端上收到信用证文本时,应当核实信用证的真伪,如果开证行决定通知了信用证,则应当告知受益人该信用证的真伪性质。此外开证行还应当完整地将其收到的信用证通知给受益人,尽管UCP600在第35条中就电讯传递中信息的缺失不承担责任,但是通知行应当保证其通知的信用证和收到的信用证是一一对应的关系,若因通知行的失误未能将信用证完整地通知给受益人,则通知行显然是应当承担责任的。

三、信用证转通知行承担的和通知行一样的义务和责任。
UCP600第九条c. An advising bank may utilize the services of another bank (“second advising bank”) to advise the credit and any amendment to the beneficiary. By advising the credit or amendment, the second advising bank signifies that it has satisfied itself as to the apparent authenticity of the advice it has received and that the advice accurately reflects the terms and conditions of the credit or amendment received.
  该条意指:c. 通知行可以利用另一家银行的服务(“第二通知行”)向受益人通知信用证及其修改。通过通知信用证或修改,第二通知行即表明其认为所收到的通知的表面真实性得到满足,且通知准确地反映了所收到的信用证或修改的条款及条件。
  UCP600在此条当中增加了第二通知行这一当事方,第二通知行的角色和第一通知行的角色是类似的。只不过第二通知行和第一通知行之间是委托代理关系,第二通知行从第一通知行处获取信用证并向受益人做出通知,则第二通知行也得保证其和第一通知行之间的意思是真实的信用证转通知表示,若第二通知行不能保证该信用证的准确性,不能保证信用证的完整性而通知了信用证,则第二通知行也应当承担相应的责任。

四、信用证开证行必须保证使用同样的路径发出信用证和随后的修改
d. A bank utilizing the services of an advising bank or second advising bank to advise a credit must use the same bank to advise any amendment thereto.   
  如一家银行利用另一家通知行或第二通知行的服务将信用证通知给受益人,它也必须利用同一家银行的服务通知修改书。
  UCP600强制性地要求信用证通知行一旦被选择,则信用证的修改等通知同样要经过此路径做出,不允许信用证开证行变更通知行,或者通知行变更第二通知行。值得说明的是,UCP600在此条当中,并未规定未能按照此项要求行事的银行须承担何法律后果,或对信用证的效力产生何影响。试想如一信用证修改未能按照原始途径发出,则受益人是按照后续的修改行事,还是仍按照原信用证行事,如果产生这样的纠纷,该如何判定当事方的责任?

五、通知行义务并不是强加的义务,通知行可以不通知信用证,但应当及时告知开证行

UCP600第九条e. If a bank is requested to advise a credit or amendment but elects not to do so, it must so inform, without delay, the bank from which the credit, amendment or advice has been received. e. 如果一家银行被要求通知信用证或修改但决定不予通知,它必须不延误通知向其发送信用证、修改或通知的银行。
  同保兑行承担保兑义务一样,尽管开证行将信用证发往了通知行,但这并不代表通知行必然确定地承担通知责任。开证行的要约如果没有得到通知行的同意,通知行仍然不需要承担通知行的义务。但是和普通民法里的要约承诺不同的是,UCP600规定如果通知行不同意开证行的指示,通知行应当负有立即通知开证行的义务。而在民法当中,一般均不承认默示承诺,被要约人如果不同意要约,则被要约人无须做出任何意思表示。UCP600的此项规定是为了保证交易能够正常进行,确保信用证能够及时地通知到受益人手中。

六、通知行不能确定信用证真伪时也应及时通知相关方
UCP600第九条f. If a bank is requested to advise a credit or amendment but cannot satisfy itself as to the apparent authenticity of the credit, the amendment or the advice, it must so inform, without delay, the bank from which the instructions appear to have been received. If the advising bank or second advising bank elects nonetheless to advise the credit or amendment, it must inform the beneficiary or second advising bank that it has not been able to satisfy itself as to the apparent authenticity of the credit, the amendment or the advice. f. 如果一家被要求通知信用证或修改,但不能确定信用证、修改或通知的表面真实性,就必须不延误地告知向其发出该指示的银行。如果通知行或第二通知行仍决定通知信用证或修改,则必须告知受益人或第二通知行其未能核实信用证、修改或通知的表面真实性。
  通知行在不能确定信用证真伪的时候,应当首先负有向发出指令的银行告知信用证真伪不能核实的义务,从这一点上来看,无论信用证是否为真伪,一旦信用证处于通知行手中,通知行首先应当核实真伪,其次即便在信用证不能确定真伪时,通知行仍负有立即将信用证的情况告知发出指令银行的义务。这里通知行承担的义务和民法上的义务有明显的不同,我们可以将UCP600的此条规定视为是对所有银行的强制性规定,方能保证信用证的正常运转。如果是一份伪造的信用证,则开证行根本就未指令通知行就信用证进行通知,从民法意义上讲这个开证行为是一个自始无效的法律行为,对任何一方均没有约束力,通知行也就没有义务通知信用证。这和UCP600的规定是明显不同的,UCP600强行要求所有银行按照其规定行事是有利于保护受益人利益的。
  本条同时规定了通知行对受益人的告知义务,在通知行不能确认信用证真伪的情况下,在通知行决定通知时,通知行负有告知信用证为不能确定真伪的义务。信用证交易和其他交易不同的是,信用证是开证行发出的单方意思表示,一旦信用证开立则脱离了开证行的控制,信用证能否得到运转和持续依赖于其他当事方的协助,在信用证开证行和受益人之间存在这多重可能出现的当事人。信用证交易下存在真实的贸易合同关系,贸易合同的正常结算依赖于信用证的执行,同时贸易合同的执行又脱离于信用证而独立运作,时效性的要求强调信用证能及时到达相应当事人处。而信用证的真伪确定是有着技术性的要求的,为了能够及时性地告知受益人信用证的运行状况,通知行如果决定通知信用证,则在不能确定真伪的情况下,需要将信用证的真伪通知受益人。这一方面保证了受益人的相关权益,又合理地保护了通知行的利益。

作者单位:江苏唯衡律师事务所
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全国区划委员会专业组关于印发《土地利用现状调查技术规程》的补充规定和说明的通知

全国区划委员会专业组


全国区划委员会专业组关于印发《土地利用现状调查技术规程》的补充规定和说明的通知

1987年2月21日,全国区划委员会专业组

各省、自治区、直辖市及计划单列市(区)土地管理部门、农业区划委员会办公室、土地资源调查办公室:
一九八四年九月全国农业区划委员会颁发的《土地利用现状调查技术规程》,经两年多来的实践,各地普遍反映基本适合我国情况。但也有些条文内容不够明确和具体;还有个别地类含义、标准需加以补充说明。为此,全国农业区划委员会土地资源专业组在听取各省、自治区、直辖市及有关部门意见的基础上,制定了《土地利用现状调查技术规程》的补充规定和说明,现发给你们,请遵照执行。
全国土地利用现状调查技术规程的各项规定,各地都应严格遵守,在不违反全国技术规程的前提下,可以根据当地的情况和需要,作补充规定,并报全国农业区划委员会土地资源专业组备案。由各地土地利用现状调查牵头单位进行检查,如果发现有与全国技术规程不一致的,应立即纠正。

附:《土地利用现状调查技术规程》的补充规定和说明
一、第九条 分类系统
(一)第6页表一中的水浇地:原含义“有水源保证和灌溉设施,在一般年景能正常灌溉的耕地。”系指有固定灌溉设施,在一般年景能保浇一水以上的耕地均为水浇地。
(二)第9页续表一中的特殊用地:系指居民点以外的国防、名胜古迹、公墓、陵园等范围内的建设用地,范围内的其他用地按土地类型分别归入规程中的相应地类。
(三)第12页续表一中的裸岩、石砾地:原含义“……其覆盖面积>50%的土地。”现改为“……其覆盖面积>70%的土地。”
二、第18条 境界与土地权属界的调绘
(一)境界系指国界及各级行政区划界。权属界系指村(大队)、农、林、牧、渔场,居民地以外的厂矿、机关团体、部队、学校等单位的土地所有权和使用权界线。
(二)国界以国家标准划法为准。
(三)收集国有土地使用单位的土地权属证明文件、图件等资料。
(四)调查人员与相邻双方委派指界人员必须同时到现场指界及标绘,双方同指一界,为无争议界线;如双方所指界线不同,则两界之间的土地为争议土地,各方自认的界线同时在图上标清。
(五)权属界线的外业调绘。在调查底图(航片或地形图)上要标清权属界线拐点的位置。作为权属界线的线状地物,必须标明其归属。在底图上无法标清的权属界线必须绘制草图,并加文字说明。
(六)填写权属界线协议书。外业调查界线位置明确,没有争议的按规定格式填写权属界线协议书。协议书内容:(1)附图:标清各权属界线拐点及界线位置;(2)文字说明:说明拐点及权属界线的真实位置;(3)各方签字盖章。协议书一式三份。
(七)填写土地争议原由书。有争议的权属界线,要填写土地争议原由书。原由书内容:(1)附图:标清各方自认的界线拐点及界线;(2)文字说明:说明拐点及权属界线的真实位置,争议理由及提供的凭证;(3)签字盖章。原由书一式三份。
(八)争议土地界线的处理。按中华人民共和国《土地管理法》第十三条处理,处理后填写权属界线协议书。县级人民政府处理无效的,由土地管理部门做技术处理,其界线只供量算面积使用,不作权属界线的依据。
(九)铁路、公路、水利、工矿等企事业单位具有法律效力权属界线证明文件的,应按文件确定的界线量算面积。
(十)各级按权属单位和行政区划进行汇总各类土地面积。
(十一)编制分幅土地权属界线图。土地权属界线图与工作底图同比例尺,其主要内容:
1.土地权属界线,包括作为权属界线(含争议界线)的线状地物和具有方位意义的主要线状地物。
2.权属界线(包括争议界线)的拐点。在其准确的位置上刺直径为0.1毫米的圆点,并用半径为1毫米的圆圈表示:(图上面积小于1平方厘米的单位除外)。界线用0.2毫米宽的实线标绘(争议界用宽0.2毫米长1.5毫米间隔0.5毫米的虚线)。拐点和界线的真实位置难以描绘者应用文字注明。
3.权属单位全称,乡、县政府及村民委员会所在位置和名称。
4.行政区境界。
(十二)在土地利用现状调查报告中要写明权属界线调查的情况,结果及存在的问题。
三、第19条 地类调绘3中,补充规定:其他地类上图面积为15平方毫米。
四、第28条 量算精度表6中,把<100平方毫米划分成两档,即:<50平方毫米允许误差1/20 50—100平方毫米 允许误差1/30
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五、第37条 检查验收内容2中,把“……不得大于表4中误差的√2倍。”改为“……不得大于表4的中误差√2倍。”


论公诉案件适用简易程序若干问题

甘文超

公诉案件进行简易程序审理,是庭审改革的重要内容之一。大大提高了基层司法机关的诉讼效率,节约了司法成本,便于将工作重点放在重大、复杂、疑难案件上,促进案件质量的提高。但由于对简易程序立法的不完善,导致公诉案件适用简易程序在实践中的诸多不便。笔者就对公诉案件适用简易程序的若干问题谈谈自己的看法。

一、 公诉案件适用简易程序的量刑标准

哪些公诉案件能够适用简易程序,我国现行刑事诉讼法对此作了原则性规定:对事实清楚、证据充分,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金,人民检察院建议或者同意适用简易程序的公诉案件。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)和最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)中也均作了具体规定。事实清楚、证据充分和人民检察院建议或同意适用简易程序要件,在实践中争议不大。但对“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金”的案件的认识和理解分歧较大。

公诉案件适用简易程序的标准,有宣告刑说和法定刑说。持宣告刑说者认为,适用简易程序的量刑标准是法院根据法律及案件的具体情况,以判决的刑式对被告人的应执行的刑罚;持法定刑说者认为,适用简易程序的量刑标准是被告人的犯罪行为所触犯的刑法条文所确定的刑罚标准。两种观点都有一定的合理性,同时也存在着不足。我国的刑事诉讼法、最高人民检察院的《规则》和最高人民法院的《解释》对公诉案件适用简易程序的量刑标准均规定的是,依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的案件。既然是“可能”判处三年有期徒刑以下的刑罚,那么就存在两种情况:一是判处三年有期徒刑以下刑罚,二是判处三年有期徒刑以上刑罚。根据法定刑说的观点,可以得出这样的结论,即适用简易程序的案件必须是根据刑法分则规定应当判处三年有期徒刑以下的刑罚,而非依法“可能”判处三年有期徒刑以下的刑罚,与刑事诉讼法及相关司法解释相矛盾;同时,根据刑法分则规定应当判处五年有期徒刑以下刑罚又具有法定从轻、减轻处罚情节的案件,按法定刑说就不能适用简易程序,这显然缩小了适用简易程序案件的范围。法院对被告人以判决的形式宣告执行的刑罚,是在通过法庭审理并经评议,在事实清楚、证据充分的情况下作出的,是法庭审理的最后阶段,如果仅因最后宣告执行的刑罚在三年以上有期徒刑,从而否定前面的所有工作,显然是不明智的作法。改为普通程序审理后的诸多工作会变得毫无意义,反而加大诉讼成本,更谈不上提高诉讼效率,而结果却是一致的。因此宣告刑说也是不可取的。

笔者认为,公诉案件适用简易程序的量刑标准应当是根据案件的具体情况,结合法律的规定,认为依法可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。具体地讲,包括以下几种情况:

1、刑法分则规定法定刑在三年有期徒刑以下刑罚的;

2、根据刑法分则规定法定刑在三年以上十年以下有期徒刑具有法定从轻、减轻处罚情节,判处三年有期徒刑以下刑罚可能性较大的;

3、根据刑法分则规定刑在五年以下有期徒刑具有法定从轻、减轻处罚情节的;

4、数罪法定刑均在三年有期徒刑刑罚以下,具有法定从轻、减轻处罚情节,判处三年有期徒刑以下刑罚可能性较大的。

上述后三种情形不包括同时又具有法定从重处罚情节的案件。

二、人民法院能否建议适用简易程序

我国刑事诉讼法规定了“人民检察院建议或者同意适用简易程序的”,可以适用简易程序。那么人民检察院同意谁提出的适用简易程序主张并未明确,实则留下一个法律空白。最高人民法院、最高人民检察院等六部委在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也未明确规定人民检察院是同意谁的主张。而最高人民法院的《解释》第百一十八条中规定人民法院经审查认为符合适用简易程序条件的,应当书面征求人民检察院的意见,人民检察院同意的应当适用简易程序。同样,最高人民检察院在《规则》第三百零八条作了类似规定。由此可以看出,人民检察院是对人民法院提出的适用简易程序的主张是否同意,也就是说,人民法院有权对公诉案件建议适用简易程序。笔者认为,《规则》和《解释》规定人民法院有权对公诉案件建议适用简易程序存在诸多不合理之处,也达不到适用简易程序的宗旨。

(一)、人民法院不能判断人民检察院提起公诉的案件是否符合适用简易程序的条件。我国刑事诉讼法把事实清楚、证据充分作为适用简易程序的条件之一。那么人民法院能否对人民检察院提起公诉的案件把握住这一条件呢?答案是否定的。首先,人民法院对人民检察院按普通程序提起公诉的案件,在开庭前只作程序性审查,而不是实体性审查,这是庭审改革的重要内容,否则难以保证法官的中立性,从而又回到原来法庭审理只是走过场的局面。人民法院受理公诉案件,对起诉书中有明确的指控犯罪事实,并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审理,至于证据是否确实充分、事实是否清楚,在法庭上由双方进行质证、核实,不需要在开庭前全面审查。这样才能保证案件的公正审理。人民检察院按普通程序提起公诉的案件向人民法院移送的是主要证据复印件、证人名单、证据目录,而非案件的全部材料。仅从人民检察院移送的材料是难以把握案件的全部情况的,也就不能准确判断提起公诉的案件是否事实清楚、证据充分。既然人民法院不能判断是否符合适用简易程序的条件,又谈何建议适用简易程序。

(二)、人民法院建议适用简易程序的法律根据不足。如前所述,人民法院建议适用简易程序在刑事诉讼法中未有明确的规定,因人民检察院同意适用简易程序的规定而解释人民法院有适用简易程序的建议权也还有一定的道理,但仅有这一规定是远远不够的。人民法院建议适用简易程序是以人民检察院按普通程序提起公诉,且没有建议适用简易程序为前提的。人民检察院一经按普通程序提起公诉,普通程序便已启动,如果人民法院要建议适用简易程序,便存在普通程序转为简易程序的问题,然而刑事诉讼法只有关于简易程序转为普通程序的规定,而未有普通程序转为简易程序的规定,普通程序转为简易程序后如何操作,期限怎样计算等问题就显得突出,也非通过司法解释所能解决的。

(三)、人民法院建议适用简易程序会造成与创设简易程序的目的相反的后果。现行刑事诉讼法创设简易程序的目的是提高诉讼效率,节约司法成本。正如前所述,人民法院建议适用简易程序是在人民检察院按普通程序提起公诉为前提条件的,即使人民法院在开庭前对人民检察院提起公诉的案件进行了实体性审查,能够判断提起公诉的案件是否事实清楚,证据是否充分,也必然花费一定的时间。通过一定的审查时间后再决定按简易程序审理,这样把前面审查的和后面按简易程序审理的时间一起计算,不会比一直按普通程序审理的时间少,反而会更多。从诉讼结果和效果来看转为简易程序审理也并未有什么优越性。此时适用简易程序就会产生降低诉讼效率,加大司法成本,与创设简易程序的宗旨相违背。

(四)、公诉权是法律赋予人民检察院的一项诉讼权利,这种诉权不仅包括诉与不诉的权利,还包括采取以何种方式起诉的权利。人民检察院通过对案件的全面审查,对案件是否符合适用简易程序的条件,还是基本能够判断的,由其提出是否适用简易程序的建议既是其诉权的充分体现,也是符合客观实际。相反,若由人民法院提出适用简易程序的建议,有对人民检察院的诉权的侵权之嫌,也不符合客观实际,同时与其是诉讼的裁决者身份相冲突。通过对某地调查的情况看,刑事诉讼法修订后,人民法院建议适用简易程序的案件基本没有。因此人民法院建议适用简易程序在实践中也几乎形同虚设。

综上所述,人民法院建议适用简易程序存在诸多缺陷,现行法律根据还不充分,其制度的设立有不合理之处,建议取消人民法院对适用简易程序的建议权。

三、简易程序转为普通程序的操作

当人民法院在审理适用简易程序的案件过程中,发现不应当适用简易程序的,应当决定中止审理,并按照公诉案件的第一审普通程序重新审理。对于简易程序转为普通程序审理,在实践中又如何操作,刑事诉讼法和有关司法解释只作了简单规定。仍存在着不足和不完善的地方。笔者认为,简易程序转为普通程序进行审理后应遵循下列程序:

(一)人民法院对于简易程序转为普通程序的案件,应当作出决定,书面通知人民检察院,对起诉书已送达被告人的,还应当通知被告人及其辩护人。由于人民法院是诉讼的裁决者,因此人民检察院对人民法院的决定应当执行。实践中往往是人民法院只口头通知人民检察院,甚至没有通知被告人及其辩护人,这是不严肃和错误的,不能充分保证被告人的辩护权。

(二)人民法院决定转为普通程序审理后,应即时将人民检察院移送的案件材料全部退回,人民检察院应按普通程序重新移送。人民检察院对按两种不同程序提起公诉的案件,在起诉书的制作和案卷的移送方式上都有区别,所以人民检察院有必要按普通程序的要求重新提起公诉。实践中存在着人民检察院只把案件抱回,然后只等开庭,而不重新移送材料,这与法律规定按普通程序重新审理相违背,将造成既不是简易程序审理,也不是普通程序审理的怪现象。

(三)人民法院对于人民检察院重新按普通程序移送的案件,仍应第一审的普通程序进行审理,严格遵循相关规定,不能以在按简易程序审理时完成了有关程序而简化有关程序。要充分保障被告人履行其应有的诉讼权,特别是相应规定的时间要保证。针对这一点,实践中由于司法机关往往怕麻烦,加上对被告人诉权保护的观念不强,而不严格遵循普通程序的规定。

(四)简易程序转为普通程序审理的期限。《解释》第第二百三十条规定转为普通程序审理的案件,审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。《规则》第三百一十四条规定转为普通程序审理的案件,人民检察院审查起诉的期限应当从收到人民法院有关案件材料之日起计算。仔细比较,二者的规定是有一定区别的。人民法院决定转为普通程序审理后,应当把案卷材料退回人民检察院。人民检察院重新按普通程序移送材料时,应当给予适当的时间,而这个时间计入人民法院审理的时间,显然不合适。但人民检察院又以此重新计算审查起诉期限,也显然过长。笔者认为,规定人民检察院在法院决定转为普通程序审理后十日内向人民法院重新提起公诉比较为宜。同时,人民法院应从重新收到人民检察院移送的材料后开始计算审理时间。